Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК (ДАНЪЧНО-ОС. П. К.) (ДОПК).

Образувано е по касационната жалба на Директор на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) - София при ЦУ на НАП против решение № 700 от 08.02.2016г. на Административен съд - София - град (АССГ), постановено по адм. дело № 8715/2015г., с което е отменен Ревизионен акт (РА) № Р-22221015000881-091-001 от 15.06.2015г. на орган по приходите при ТД на НАП-София, потвърден с решение № 1282/19.08.2015г., на Директора на Дирекция „ОДОП“ – София, с който на [фирма] са установени задължения по ЗДДС в резултат на отказан данъчен кредит в размер на 5 311, 34 лева и лихви за забава в размер на 1 193, 47 лева.

В касационната жалба се твърди, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Според касатора, при правилно установена фактическа обстановка, съдът е приложил неправилно материалния закон, а отделно от това е мотивирал решението си със съображения за реалност на доставките въпреки, че спора по делото бил за приложението на нормата на чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗДДС. Претендира се отмяна на решението на АССГ и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата на [фирма] против издадения РА, както и присъждане на разноски.

Ответникът по касационната жалба - [фирма], чрез процесуален представител адв. И., оспорва същата и моли съдът да постанови решение, с което остави в сила оспореното решение, както и да се присъдят разноски за касационната инстанция.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, осмо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятна за нея, е допустима, а разгледана, по същество, неоснователна, поради следните съображения:

Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил РА № Р-22221015000881-091-001 от 15.06.2015г. на орган по приходите при ТД на НАП-София, потвърден с решение № 1282/19.08.2015г., на Директора на Дирекция „ОДОП“ – София, с който на [фирма] са установени задължения по ЗДДС за данъчни периоди м. 01.2012г. – м. 12.2012г., м. 01, м. 02., м. 03, м. 04., м. 06, м. 07.2013г., и м. 06.2014г. – м. 12.2014г. и м. 01 и м. 02.2015г. в резултат на непризнато право на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 5 311, 34 лева и лихви за забава в общ размер на 1 193, 47 лева. С РА е прието, че ревизираното дружество няма право на данъчен кредит за доставката на получени от него стоки и услуги, тъй като същите не са използвани за целите на извършени от него облагаеми доставки по смисъла на чл. 68, ал. 1, т. 1 във вр. чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС.

Първостепенният съд е приел, че оспорването на РА е издаден от компетентни органи по приходите в съответствие с изискването на чл. 119, ал. 2 ДОПК и в предвидената в чл. 120, ал. 1 ДОПК форма, като при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Обосновал е извод, че РА е издаден при неправилно приложение на материалноправните разпоредби, тъй като не е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗДДС, посочено в РА за отказ на право на данъчен кредит. След като е развил подробни доводи по въпроса извършени ли са реални доставки на стоки и услуги, който не е бил спорен по делото, АССГ е приел, че с оглед характера и предмета на доставките, които са консумативи, разходи за телекомуникационни услуги, електроенергия и др., които са част от обикновената търговска дейност на ревизираното лице, за което било установено, че развива икономическа дейност. Позовал се е на т. 26 от решение по дело С-257/11 на СЕС, съгласно която при извършване на подготвителни действия за икономическа дейност, правото на данъчен кредит не следва да бъде отказано. Приел е, че този извод не се променя от установените по делото факти, че през ревизираните периоди дружеството не е извършило облагаеми доставки на стоки и услуги, а през други данъчни периоди е извършило единствено освободени доставки на услуги. Така постановеното решение е неправилно.

Настоящата касационна инстанция намира за законосъобразно приетото от първоинстанционния съд относно допустимостта на жалбата, валидността на РА и липсата на допуснати съществени нарушения на административно - производствените правила при издаването му.

Основателен е доводът в касационната жалба за неправилност на обжалваното решение, поради нарушение на материалния закон.

По делото не е имало спор по фактите и същите са правилно установени. От писмените доказателства, събрани в хода на ревизионното производство, заключението по назначената ССЕ и данните по делото се установява следната фактическа обстановка:

Ревизираното дружество [фирма] е притежавало лиценз за извършване на дейност като инвестиционен посредник, издадено от Комисията за финансов надзор (КФН) и отнет с решение № 487-ИП/04.08.2010г. на Председателя на КФН. За ревизирания период, дружеството не е декларирало извършени облагаеми доставки на територията на страната и не е начислявало ДДС. Извън ревизираните периоди е декларирало единствено освободени доставки на услуги по смисъла на 46, ал. 1, т. 5 от ЗДДС с предмет продажба на акции.

За ревизираните периоди м. 01.2012г. – м. 12.2012г., м. 01, м. 02., м. 03, м. 04., м. 06, м. 07.2013г., и м. 06.2014г. – м. 12.2014г. и м. 01 и м. 02.2015г., [фирма] декларира облагаеми доставки, по които то е получател, и във връзка с които претендира ползването на данъчен кредит. Тези доставки имат за предмет офис консумативи, разходи за телекомуникационни услуги, електроенергия и др.

Правният спор между страните по делото е относно това има ли право на данъчен кредит ревизираното дружество по фактурите, имащи за предмет офис консумативи, разходи за телекомуникационни услуги, електроенергия и др. след като не е декларирало извършени от него облагаеми доставки на стоки и услуги за ревизирания период, а за цялата си дейност е декларирало извършени само необлагаеми доставки на услуги с предмет продажба на акции.

Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС, регистрираното лице има право да приспадне данъка за стоките или услугите, които доставчикът му е доставил, когато стоките и услугите се използват за целите на извършваните от него облагаеми доставки. Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 1 от ЗДДС, правото на приспадане на данъчен кредит не е налице, независимо че са изпълнени условията на чл. 69 или 74, когато стоките или услугите са предназначени за извършване на освободени доставки по глава четвърта.

След като не е спорно по делото, че получените стоки и услуги от ревизираното дружество не са използвани за осъществени от него облагаеми доставки, както и че цялостната икономическа дейност на дружеството не включва извършване на облагаеми доставки, а само освободени такива по смисъла на чл. 46, ал. 1, т. 5 от ЗДДС, то правилно с РА е отказано право на данъчен кредит за получените от дружеството стоки и услуги, тъй като доставените стоки и услуги не са използвани за целите на извършени облагаеми доставки.

Неправилно АССГ е приел, че по процесните фактури, по които ревизираното дружество е получател на услуги за телефон и ел. енергия, както и на стоки - офис-консумативи, на него следва да му бъде признато правото на приспадане на данъчен кредит, тъй като тези стоки и услуги са използвани в обичайната му икономическа дейност.

Цялата икономическа дейност на ревизираното дружество не е свързана с извършване на облагаеми доставки на стоки и услуги, а само на освободени такива. В случая нито се твърди, нито се установява връзка между процесните разходи и декларирани от дружеството облагаеми доставки на стоки и услуги, поради което факта, че получените доставки са използвани за извършване на необлагаеми доставки и то през периоди, различни от ревизираните не обосновава правни изводи за законосъобразно упражнено право на данъчен кредит по тези фактури. Разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС точно транспонира текста на чл. 168а Директива 2006/112/ЕС. Многократно в своите решения по преюдициални запитвания, свързани с тълкуването на чл. 168а Директива 2006/112/ЕС и съответните й текстове от Шеста директива СЕС посочва, че непосредствената връзка между определена получена доставка и една или повече извършени доставки, е принципно необходимо, за да се признае правото на приспадане. Налице е право на приспадане и при липса на пряка и непосредствена връзка между получена облагаема доставка и осъществени една или повече облагаеми доставки, но само когато разходите за съответните стоки или услуги са част от общите разходи на данъчно задълженото лице и поради това представляват елементи, формиращи цената на стоките или услугите, които то доставя по облагаеми доставки в рамките на икономическата му дейност /решение от 16 февруари 2012 г. по дело С-118/11 "ЕОН А. М." ООД, т. 42, т. 46, т. 47 и т. 48; решение от 29.10.2009 г. по дело С-29/08, AB SKF, т. 60; решение от 13 май 2008 по дело C-437/06, Securenta, т. 27, решение от 22 февруари 2001 г. по дело С-408/98, A. N., т. 28; решение от 27 септември 2001 г. по дело С-16/00, C. P., т. 31, решение от 8 февруари 2007г. по дело C-435/05, Investrand, т. 23/. При липсата на осъществени от дружеството облагаеми доставки на стоки и услуги няма как процесните разходи да формират цената на стоки и услуги, които то доставя по облагаеми доставки.

Като е достигнал до различни правни изводи, АССГ е постановил решението си при неправилно приложение на материалния закон.

Предвид изложеното, настоящият състав намира, че обжалваното решение, с което е отменен ревизионния акт, с който на [фирма] са установени задължения по ЗДДС за данъчни периоди м. 01.2012г. – м. 12.2012г., м. 01, м. 02., м. 03, м. 04., м. 06, м. 07.2013г., и м. 06.2014г. – м. 12.2014г. и м. 01 и м. 02.2015г. в резултат на непризнато право на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 5 311, 34 лева и лихви за забава в общ размер на 1 193, 47 лева е постановено в нарушение на материалния закон и като неправилно, следва да се отмени. На основание чл. 222, ал. 1 от АПК, спорът следва да се реши по същество, като се отхвърли жалбата на [фирма] срещу Ревизионен акт № Р-22221015000881-091-001 от 15.06.2015г. на орган по приходите при ТД на НАП-София, потвърден с решение № 1282/19.08.2015г., на Директора на Дирекция „ОДОП“ – София.

С оглед крайния изход на спора, решението следва да бъде отменено и в частта за разноските.

Съгласно чл. 161, ал. 1, изр. трето от ДОПК, в приложимата редакция към приключване на съдебното дирене (ДВ, бр. 94 от 2015 г., в сила от 1.01.2016г.) на администрацията вместо възнаграждение за адвокат се присъжда за всяка инстанция юрисконсултско възнаграждение в размера на минималното възнаграждение за един адвокат. Настоящата инстанция като съобрази, материалния интерес по делото от 6 504, 81 лева, счита, че съобразно приложимата разпоредба на чл. 8, ал. 1, т. 3 от Наредба за минималните размери на адвокатските възнаграждение, минималния размер на адвокатско възнаграждение възлиза на 655, 24 лева за всяка инстанция, поради което основателна е претенцията на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София за разноски за двете инстанции в общ размер от 1 310, 48 лева, които [фирма] следва да заплати.

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, Осмо отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 700 от 08.02.2016г. на Административен съд - София - град, постановено по адм. дело № 8715/2015г., с което е отменен Ревизионен акт № Р-22221015000881-091-001 от 15.06.2015г. на ТД на НАП-София, потвърден с решение № 1282/19.08.2015г., на Директора на Дирекция „ОДОП“ – София и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на [фирма] против Ревизионен акт № Р-22221015000881-091-001 от 15.06.2015г. на ТД на НАП-София, потвърден с решение № 1282/19.08.2015г., на Директора на Дирекция „ОДОП“ – София.

ОСЪЖДА [фирма], ЕИК[ЕИК] да заплати на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - София при ЦУ на НАП сумата от 1 310, 48 (хиляда триста и десет лева и четиридесет и осем ст) лева, представляваща разноски за двете инстанции.

Решението не подлежи на обжалване.