Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на седми декември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:К. Х. ЧЛЕНОВЕ:МИРА Р. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора Рая Бончеваизслуша докладваното от съдиятаМ. Р. по адм. дело № 11342/2021

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба от „Менкаура“ ЕООД, представлявано от Д. А., чрез пълномощника адв. Д., срещу решение № 999 от 21.10.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка №КЗК- 707/2021г., с което е оставена без уважение жалбата на касатора срещу Решение № D8333452/13.08.2021 г. на заместник-ректора на Софийски университет „Св. К. О. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в „открита“ по вид процедура на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строителство на нова сграда за нуждите на Център за компетентност в направление „води“ и „отпадъци“ по проект BG05М2ОР001-1.002-0019 „Чисти технологии за устойчива околна среда - води, отпадъци, енергия за кръгова икономика“, финансиран по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020“, открита с Решение № D104729/14.04.2021 г. на възложителя. С касационната жалба се твърди, че обжалваното решение на КЗК е постановено в нарушение на материалния закон и е неправилно, немотивирано и незаконосъобразно. Иска се отмяната му и произнасяне по същество, при което да бъде отменено и решението за определяне на изпълнител на обществената поръчка, и да бъде върната преписката на възложителя за продължаване на действията по продедурата. В съдебно заседание касатора се представлява от адв. Д., която поддържа наведените касационни основания. Претендират се и разноски за двете инстанции, съобразно приложения спикък.

Ответникът – зам. ректорът на Софийския университет „К. О. , чрез упълномощения процесуален представител юрк. И., оспорва жалбата като неоснователна. Счита, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Мотивира се в представена подробна писмена защита. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – „Строител“ ЕООД, не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Производството пред КЗК е било образувано по жалба на „Менкаура“ ЕООД срещу Решение № D8333452/13.08.2021 г. на заместник-ректора на Софийски университет „Св. К. О. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в „открита“ по вид процедура на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на строителство на нова сграда за нуждите на Център за компетентност в направление „води“ и „отпадъци“ по проект BG05М2ОР001-1.002-0019 „Чисти технологии за устойчива околна среда - води, отпадъци, енергия за кръгова икономика“, финансиран по Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014-2020“. С това решение, на първо място е класиран участникът „Строител“ ЕООД, а жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата на основание чл.107, ал.2, б. а от ЗОП: офертата на участника не съответства на предварително обявените условия на поръчката.

С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на „Менкаура“ ЕООД. За да постанови този резултат, КЗК е достигнала до извод за обоснованост на преценката на помощния орган на възложителя, че е налице едно от констатираните несъответствия на техническото предложение на жалбоподателя с изискванията на документацията по процесната обществена поръчка. С. К. в офертата на участника „Менкаура“ ЕООД е налице текст, който противоречи на т. 7 от Техническата спецификация - Контрол на качеството. Макар да е намерила за основателни останалите оплаквания на дружеството срещу отстраняването му по реда на чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП, КЗК е счела, че наличието дори само на едно несъответствие прави законосъобразен извода на възложителя за наличието на предпоставките на цитираната разпоредба. С обжалваното решение е счетено още за неоснователно и оплакването на Менкаура“ ЕООД, че техническото предложение на класирания на първо място участник - Строител ЕООД, не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.

Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно.

О. К. е счела, че спорното обстоятелство за отстраняването на „Менкаура“ ЕООД, действително е налице. Дружеството е отстранено от участие в процедурата с мотива, че на стр. 150 от представената от него Строителна програма /част от Техническото му предложение/ се предвижда преработка на чертежи при смяна на материалите без участието на авторския надзор и възложителя. При преглед на представеното по преписката техническо предложение, действително се установява, че в част „Материали за изпълнение на обществената поръчка“ от Строителната програма на „Менкаура“ ЕООД е предвидено следното: „Всеки материал или артикул предаден за одобрение, единствено по мнението на Строителния надзор, ще е равностоен на Указания в Спецификацията материал или артикул“... „За всички промени искането ще бъде придружено от цялата информация, необходима на Строителния надзор, за да се направи оценката, включително производителя или търговското име, номер на модел, описание или спецификация на предмета, данни за характеристиката на работа…“ „… Д. И. ще преработи и предостави за одобрение на Строителния надзор всички Чертежи, които са засегнати от всеки иск за замяна“. Всъщност, касаторът не оспорва констатациите на помощната комисия на възложителя, възприети и от КЗК, Той, обаче, поддържа, че същите са извадени от контекста на представената строителна програма. Върху това твърдение се акцентира и в касационната жалба на дружеството. Съдът намира, че същото е неоснователно. Както обосновано е счела и КЗК, то противоречи на документацията за участие и в частност на т. 7. - Контрол на качеството от техническата спецификация. Съобразно същата при изпълнение на всички строително-монтажни работи, изпълнителят следва да спазва действащите нормативни актове, БДС, Техническите спецификации към отделни части на проекта, ПИПСМР, както и да съгласува действията си с изискванията на Възложителя, лицето, изпълняващо строителен надзор и автора на техническия проект, осъществяващ авторски надзор“. Заложено е още, че влаганите материали трябва да бъдат придружени със сертификат за качество и техният вид и размери да бъдат предварително съгласувани/одобрени с авторския и строителния надзор и Възложителя. Следва да бъде споделен извода на Комисията, че наличието на текстове в строителната програма, предвиждащи активно участие на възложителя и авторския надзор в етапа на изпълнение на СМР не може да санира визираното несъответствие на предложението с техническата спецификация. Нещо повече, настоящият състав намира, че цитираните в касационната жалба текстове от Техническото предложение на „Менкаура“ ЕООД, съответно на стр. 151, 149, 92 и 92, не само не са потвърждение на тезата на касатора, а я разколебават, доколкото в нито един от тях не е предвидено съвместното участие на възложителя, лицето, осъществяващо строителен надзор и лицето, осъществяващо авторски надзор, каквото е изискването на документацията.

Изложеното налага извода, че обосновано и законосъобразно КЗК е споделила извода на възложителя, че досежно „Менкаура“ ЕООД е било налице основанието за отстраняване по чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП.

П. К. е възприела като неоснователни и твърденията, че техническото предложение на класирания на първо място участник и определен за изпълнител на обществената поръчка – „Строител“ ЕООД, не покрива изискванията на възложителя. В обжалваното решение са изложени подробни съображения в подкрепа на формираните изводи, към които съдът намира за уместно да препрати. Касаторът акцентира върху оплакването, че КЗК е отказала да се произнесе по изрично направени искания и формулирани твърдения, погрешно приемайки, че същите са извън преклузивния срок за подаване на жалба по чл.197 ЗОП. Следва да се има предвид, че релевираните в депозираното становище на „Менкаура“ ЕООД твърдения, не кореспондират с въведения с първоначалните жалби предмет на проучване и произнасяне на Комисията, по смисъла на чл. 207, ал. 1 ЗОП, налагащ изследване само на възраженията, направени в срока по чл. 197 ЗОП, поради което и КЗК правилно не се е произнесла по тях. Съгласно чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП жалбата се подава в 10-дневен срок от получаването на решението за определяне на изпълнител, като според чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП трябва да съдържа възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя. С чл. 207 и чл. 211, ал. 5 и 6 ЗОП, КЗК е задължена да извърши проучване и да изясни обстоятелствата в жалбата, респективно – да реши спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания. Съгласно чл. 209, ал. 4 ЗОП страните са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. В случая, с първоначалната жалба на касатора, не са правени възраженията, изложени едва в писменото становище на дружеството от 19.10.2021 г., което е подадено след срока по чл. 197, ал. 1,т. 7 ЗОП, поради което и КЗК законосъобразно не се е произнесла по тях, за да не лиши противните страни от възможност за изразяване на становища и представяне на доказателства в тази връзка. Тези обстоятелства не могат да бъдат предмет и на настоящото касационно производство, предвид действието на забраните по чл. 219 АПК за събиране на нови доказателства и установяване на нови обстоятелства по чл. 220 АПК. В производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК, предметът на спора е определен и лимитиран до контрол за законосъобразност, по посочените съгласно чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП в жалбата възражения, основания и искания, само относно които КЗК може да извършва проучване и да се произнесе с решение по същество, което на свой ред е предмет на касационното производство пред ВАС.

Независимо от това, следва да бъде подчертано, че с цел пълнота на изложението, КЗК е посочила, че и след извършен анализ се установява, че техническото предложение на „Строител“ ЕООД е изготвено съобразно поставените от възложителя изисквания. П. С. програма съдържа организация и контрол на качеството, в т. ч. и описание на взаимодействието с Проектанта, Възложителя или упълномощено от него лице, изпълняващо Инвестиционен контрол и Строителния надзор, както и основните и необходими за конкретната дейност механизация и материали. Към строителната програма е представен и линеен календарен график, приложен по преписката на електронен носител. Що се отнася до твърдените от касатора противоречия и пропуски, по отношение на тях обосновано КЗК е приела, че същите не реферират към конкретно несъответствие с поставените условия на възложителя.

С оглед на изложеното, настоящият състав приема, че при постановяване на обжалваното решение не са допуснати релевираните с касационната жалба нарушения. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са обосновани и законосъобразни, поради което решението следва да бъде оставено в сила.

Предвид неоснователността на жалбата на Менкаура ЕООД и на основание чл.143, ал.3 от АПК вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, е основателно и предявеното от ответника зам. ректора на СУ „Св. Кл. Охридски“ искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство, което следва да му бъде присъдено в размер на 200 лв.

Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 999 от 21.10.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК- 707/2021г.

ОСЪЖДА „Менкаура“ ЕООД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. София, [адрес], представлявано от Д. А., да заплати на Софийски университет „Св. К. О. , гр. София, ул. Ц. О. № 15, сумата 200 /двеста/ лева - разноски, съставляваща юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Кремена Хараланова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ М. Р. п/ Мария Радева