Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган по Програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г.“, [населено място], [адрес] срещу Решение №4055 от 16.06.2017 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №2987/2017 г.

С обжалваното решение съдът отменя Решение №РД-02-14-203 от 09.03.2017 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г.“, с което на Сдружение [ЮЛ] е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на договор със [фирма]. І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – ръководителят на Националния орган по Програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г.“, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е обсъдил доводите му като неправилно е приел, че възложителят не е допуснал нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 2, б. „б“ от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП, отм. ). Прави подробен анализ на методиката за оценка на офертите и счита, че същата създава предпоставки за изцяло субективна преценка на комисията, тъй като съдържа условие максимален брой точки да се поставят на предложение, което надгражда предвидените минимални изисквания, но има по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения. При разяснението на понятието „по-добри технически параметри/по-добри качествени характеристики“ е използвал и „други подобни“, поради което изброяването не може да се приеме за ясно и изчерпателно. Изготвените указания до оценителната комисия не санират непълнотата на методиката.

Неправилен счита извода на съда за неприложимост на т. 9 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейски земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейски фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ (Методологията, отм. ). Съдът не е отчел примерния и неизчерпателен характер на изброяването и не е съобразил чл. 9, ал. 6 от Методологията отм. .

Неправилен счита и извода на съда досежно основата, на която е определена финансовата корекция. Сочи, че програмата се основава на международен договор, който изисква коригиране по всички източници, засегнати от нарушението, тъй като размера на собствения принос, когато е определен в процент, се изчислява спрямо допустимите за верификация разходи по проекта и следва да отговаря на всички изисквания за допустимост на съответната програма.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което потвърди Решение №РД-02-14-203. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт Л. Л.

2. Ответникът по касационната жалба – Сдружение с нестопанска цел [ЮЛ] (Асоциацията), счита същата за неоснователна.

Сочи, че твърдейки нарушение на материалния закон касаторът вероятно е имал предвид чл. 28а, ал. 3, т. 3, б. „б“ ЗОП отм. , Прави подробен анализ на методиката за оценка и на конкретните доводи на касатора досежно нейната незаконосъобразност и сочи, че твърдяната свобода на преценката на конкурсната комисия е ограничена от мотивите, изложени в протокола, който отразява работата й, от изискванията в скалата за 65 точки от самия възложител, от указанията на възложителя до конкурсната комисия, от декларациите по чл. 35, ал. 3 ЗОП отм. , Счита, че никоя методика не може да обхване предварително всички възможни хипотези.

Възраженията досежно основата за определяне на финансовата корекция счита за неоснователни и несъответни на нормативната регламентация. Сочи, че органът не е изложил мотиви досежно използвания пропорционален метод.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът се представлява от адв. К. М., Адвокатска колегия, гр. [населено място].

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Правилно съдът приема, че не е налице нарушение на националното право. Условията на методиката за оценка на офертите са изпълнени. Описаното в процесния акт нарушение не е нередност по смисъла на законовите дефиниции. При постановяване на решението не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, поради което решението следва да бъде оставено в сила. ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна. ІІІ. Фактите по делото:

1. На 26.01.2016 г. Сдружение [ЮЛ] и Управляващият орган на програмата „Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г.“ сключват договор за безвъзмездна финансова помощ по проект „Разработване и промотиране на съвместен природо-туристически продукт: Маршрут „Защитено природно наследство на територията на трансграничния район Румъния – България“, референтен №15.2.1.068, финансиран от Европейския фонд за регионално развитие – 85, 00%, държавния бюджети – 13, 00% и собствени средства – 2, 00%.

2. На 15.01.2016 г., с Решение №3, Асоциацията открива процедура за възлагане на обществена поръчка с правно основание чл. 16, ал. 8 ЗОП отм. с предмет „Осигуряване на информация и публичност в рамките на проект „Разработване и промоциране на съвместен природо-туристически продукт: Маршрут „Защитено природно наследство на територията на трансграничния регион Румъния – България“.

3. С раздел VІІ на утвърдената документация органът регламентира Методика за определяне на комплексната оценка на офертите. Съгласно методиката, офертите, които отговарят на изискванията на възложителя, се оценяват по следния начин:

а) комплексната оценка на i-тото предложение се получава от сбора на техническата оценка и финансовата оценка по формулата Е1 = Т1 + Ф1, където Е1 е комплексната оценка – максимален брой точки 100; Т1 е показател, отразяващ относителната тежест на предлаганата организация на работа и качеството на предложенията – максимален брой точки 65; Ф1 е показател, отразяващ относителната тежест на цената на съответната оферта – максимален брой точки 35;

б) с 65 точки се оценява предложение, което съответства на обхвата на дейността, включва всички съпътстващи дейности, посочени са конкретните ресурси, необходими за реализация на целия проект, представена е организацията за изпълнение, детайлно са представени задачите и отговорностите на експертите; измеримият качествен ефект е най-голям, защото са предложени материали и логистика за пресконференциите, което надминава очакванията на възложителя (надгражда посочените минимални изисквания в техническите спецификации); предложението надгражда минималните изисквания, но има по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения, едно или повече, които също надграждат минималните изисквания; дадени са примери за по-добри технически параметри и е посочено „и други подобни“;

в) с 25 точки се оценява предложение, в което работният план е схематичен, макар да съответства на обхвата на дейността и е съобразен с изискванията; определени са ресурсите, но не са разпределени по дейности; надгражда посочените минимални изисквания, но няма по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения.

г) дадени са дефиниции на „детайлен/детайлно“ и на „схематично“;

д) дадено е указание към конкурсната комисия: „офертите на участниците, които отговарят на изискванията на възложителя, се подлагат на сравнителен анализ, съпоставят се една с друга спрямо техническите спецификации (изискванията/предварително обявените условия на възложителя)“.

4. В срока за подаване на оферти са постъпили четири запитвания за разяснения, едно от които касае методиката като възложителят е отговорил, че запитването не касае неяснота на методиката, поради което не дължи отговор.

5. На 25.03.2016 г. и на 28.04.2016 г. комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите провежда заседания и класира на първо място [фирма].

6. На 10.06.2016 г. между Асоциацията и [фирма] е сключен договор с предмет „Разработване и промоциране на съвместен природо-туристически продукт: Маршрут „Защитено природно наследство на територията на трансграничния регион Румъния – България“ на стойност 67 795, 00 лв. без данък добавена стойност.

7. На 10.01.2017 г. ръководителят на Националния орган уведомява Асоциацията за постъпил сигнал за нередност и предложение за определяне на финансова корекция по обществена поръчка с предмет „Разработване и промоциране на съвместен природо-туристически продукт: Маршрут „Защитено природно наследство на територията на трансграничния регион Румъния – България“ като предоставя 10 работни дни за възражение.

8. На 19.01.2017 г. Асоциацията представя на ръководителя на Националния орган възражение по сигнала и предложението.

9. На 09.03.2017 г., с Решение №РД-02-14-203, издадено на основание §5, т. 4 и §8, ал. 3 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във вр. с чл. 11, ал. 1, т. 3 от Методологията и §2, т. 2.1., част „Национален орган“, б. „к“ и „ж“ и §2, т. 2.3., б. „А“, т. 1 от Меморандума за изпълнение – договорености между държавите членки, участващи в програмата „Интеррег“ V-А Румъния – България (Меморандум за изпълнение), ръководителят на Националния орган определя на Асоциацията финансова корекция в размер на 5% (4 067, 70 лв.) от стойността на договор със [фирма] на стойност 81 354, 00 лв. за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 във вр. с чл. 28, ал. 2, изр. 1 във вр. с чл. 28а, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 2 и 3, б. „б“ ЗОП отм. , класифицирано като нарушение по т. 9 от Методологията отм. .

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган - §2, т. 2.1., част „Национален орган“, т. 3, б. „ж“ и „к“ във вр. с §2 от Меморандума за изпълнение и Заповед №РД-02-14-79 от 08.02.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. Издадено е в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че Асоциацията има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент №1303/2013 на Европейския парламенти на Съвета от 17.12.2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013). Приема, че в случая по принцип Методологията отм. е приложима при констатирани нарушения при възлагане на обществени поръчки.

Приема, че методиката за оценка на офертите на възложителя е в съответствие с чл. 28а ЗОП отм. , тъй като са посочени точни указания за определяне на оценката по всеки един от двата показателя, свързани със самото предложение и предлаганата цена е за определяне на комплексна оценка. В методиката е дадена дефиниция на понятията „детайлно“ и „схематично“, както и че офертите на участниците, които отговарят на изискванията на възложителя, се подлагат на сравнителен анализ, съпоставят една с друга спрямо техническите спецификации и се оценяват. Възложителят е издал и указания за оценителната комисия като в съответствие с чл. 28а, ал. 3, т. 3, б. „б“ ЗОП отм. е възложил на комисията да поставя мотивирани оценки, които отразява в протокола.

Въз основа на това съдът прави извод, че не е налице нарушение на чл. 28, ал. 2 във вр. с чл. 28а, ал. 3, т. 3, б. „б“ ЗОП отм. , Приема, че визираното в т. 9 към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. нарушение е налице, когато на участниците се вменяват допълнителни задължения, а в случая това не е осъществено, както и че визираните в Методологията отм. нарушения са изчерпателно изброени.

Прави извод, че не налице нередност по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент №1303/2013. Приема, че органът неправилно е определил основата на финансовата корекция – не само върху средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, но и върху националното съфинансиране и собствения принос.

Въз основа на това съдът прави извод за незаконосъобразност на оспореното решение и го отменя.

Изводът на съда е частично неправилен.

V. По съществото на спора:

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. Доводите, които излага в подкрепа на твърдяните пороци са относими за пороците необоснованост и противоречие с материалния закон. Доводи в подкрепа на твърдяния порок съществени нарушения на съдопроизводствените правила не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, поради което и на основание чл. 218, ал. 1 и 2 АПК съдът не следва да се произнася по него.

Доводите на касатора в подкрепа на двата твърдяни порока – необоснованост и нарушение на материалния закон, възраженията на ответника и мотивите на съда налагат съвместното разглеждане на доводите на касатора за пороците. Доводите са относими за изводите на съда относно основанието и относно размера на финансовата корекция.

Преди да се произнесе по доводите на касатора съдът счита за необходимо да посочи, че по делото няма спор досежно характера на програмата – за междурегионално сътрудничество, осъществявана не на национално ниво чрез оперативните програми, а на регионално ниво в Европейския съюз. Няма спор и по приложимия закон - §5, т. 4 ЗУСЕСИФ във вр. с Меморандума за изпълнение.

1. По основанието на финансовата корекция:

Както сочи и съдът, за да определи органът финансова корекция е необходимо да е надлежно установена нередност. Нередност, с оглед на дефиницията на чл. 2 (36) от Регламент №1303/2013, е: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно, че Асоциацията има качеството на икономически оператор по смисъла на чл. 2 (37) от Регламент №1303/2013.

С оглед на приложимата нормативна уредба – чл. 2 (36) от Регламент №1303/2013 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. органът приема, че бенефициерът – по смисъла на чл. 2 (10) от Регламент №1303/2013 и Меморандума за изпълнение, с действията си е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 28, ал. 2 и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б. „б“ ЗОП отм. , Не се спори по делото, че Законът за обществените поръчки отм. е национално право, свързано с правото на Съюза, поради което установяването на нарушение на този закон осъществява вторият елемент от фактическия състав на нередността.

Спорът по делото е осъществено ли е от бенефициера твърдяното от органа нарушение?

Безспорно е, че законосъобразната методика за оценка на офертите е гаранция за постигане на целта на процесната обществена поръчка, която с оглед на посоченото в документацията - раздел VІІІ. „Условия и ред за провеждане на процедурата“, е избиране на икономически най-изгодната оферта, тъй като именно този критерий за оценка на офертите е избрал възложителят. Съгласно чл. 28а, ал. 1, т. 1 ЗОП отм. , когато критерият за оценка е икономически най-изгодната оферта, чрез избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка трябва да се осигури определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество –цена.

Анализът на методиката на ответника сочи, че е използвал количествен показател – цената на офертата, и качествен показател – организация на работата и качество на предложенията, като качественият показател има изключителна тежест – 65 точки, при 35 точки на количествения показател.

Само по себе си така установеното съотношение не е в нарушение на нормативно изискване, защото няма нормативно установено цифрово изискване за съотношението на показателите, определящи нивото на качество и цена. Законодателят е предоставил на възложителя дискрецията, с оглед на предмета на поръчката, да прецени това съотношение на качество и цена, което ще му даде възможност да избере икономически най-изгодната оферта. Следователно, границите на дискрецията на възложителя е именно законово изисквания резултат – икономически най-изгодната оферта.

Предметът на обществената поръчка е този, спрямо който трябва да се извърши преценката за съответствието на показателите с изискването за постигане на икономически най-изгодната оферта. По принцип, тогава, когато в предмета на обществената поръчка е включена интелектуална услуга – както в случая възложителят изисква създаването на лого на проекта, е обосновано показателят качество да има по-голяма тежест от показателя цена и това да гарантира именно икономически най-изгодната оферта.

Въпросът по делото е как оценява качеството ответникът? Приетите от него критерии за оценка на качеството достатъчно ясни, прозрачни и обективни ли са, за да гарантират спазването на принципите на равнопоставеност, недискриминация и предвидимост.

Видно от предмета на процесната поръчка, освен изработването на лого на проекта, тя включва изработването на рекламни материали с логото и организирането на пресконференции. Следователно, с изключение на логото останалата част от предмета на поръчката не касае изключително специфична интелектуална дейност, макар безспорно да е необходима такава във връзка със съдържанието на текста, включен в диплянките, брошурите и постерите.

Изискванията на възложителя по отношение на логото са „да рефлектира на проектните цели и дейности“. В методиката за оценка възложителят е поставил по отношение на логото изискване „да отговаря на отговаря на изискванията на Програмата Interreg V-А Румъния – България 2014 г. – 2020 г. за информираност и публичност, съдържа в себе си ясен шрифт на текстовете и не съдържа много голям текст на малко пространство“. Кои са изискванията на Програмата Interreg за публичност и информираност или къде могат да бъдат намерени в документацията няма информация. Следователно, тази част от критериите за оценка на логото не са ясни и точни, което ги прави и непредвидими, предоставени на субективната преценка на комисията.

Протоколът от работата на конкурсната комисия доказва това. В Протокол №2, в който е отразена дейността по оценяване на предложенията, от допуснатите до оценяване пет оферти за четирите, които не са класирани, комисията е изразила мнение по представените проекти на лого като е приела, че не съответстват на изискванията. Единствено за спечелилия поръчката кандидат комисията не е споменала абсолютно нищо досежно логото. Изложеното само илюстрира факта, че по отношение на частта от обществената поръчка, която изисква сериозен интелектуален принос и която част би следвало да обоснове голямата разлика в тежестта на показателите качество – цена, възложителят не е формирал ясни и точни критерии за оценка.

За останалите дейности възложителят е определил минимални изисквания като с оглед на даденото описание на оценяването на качествения показател максималният брой точки получава оферта, която надминава (надгражда) минималните изисквания, но „има по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите предложения“. Така формулирани критериите показват, че възложителят е съчетал абсолютното и относителното оценяване. Абсолютното оценяване е на всеки кандидат по отношение на достигането на минималните технически изисквания, т. е. сам за себе си, а относителното – на база на сравнението на офертите на допуснатите до оценяване кандидати. При относителното оценяване оценката на дадена оферта зависи в определена степен от оценката на другите участници.

Този подход на оценяване действително дава възможност на възложителя да избере най-качествената оферта, но той поставя сериозни изисквания към критериите, по които участниците ще бъдат сравнявани помежду си. В случая, възложителят е посочил в методиката, че оценка 65 точки се поставя на предложение, което надгражда минималните изисквания, но „има по-добри качествени характеристики в сравнение с останалите“. За възложителя „по-добри технически параметри“ са тези, които дават “най-висока устойчивост“ на продуктите. За по-добри параметри възложителят приема по-тежка хартия, по-тежък картон, удобно място за пресконференциите с разнообразен кетеринг. Посочването обаче на „по-добрите технически параметри“ не е лимитативно, а примерно, като възложителят сочи „и други подобни“. Кои са другите подобни не е посочено в методиката. А именно сравнението на другите „подобни“ технически параметри, предложени от отделните участници, е това, което обосновава крайната оценка на показателя качество.

Но, както сочи и ответникът, възложителят е дал изрични указания на конкурсната комисия, които са част от документацията и са надлежно публикувани заедно с методиката, че „офертите на участниците, които отговарят на изискванията на възложителя, се подлагат на сравнителен анализ, съпоставят се една с друга спрямо техническите спецификации (изискванията/предварително обявените условия на възложителя)“. Следователно, възложителят в указанията ясно е посочил, че сравнението между офертите на участниците е на база на техническите спецификации. По този начин той е запълнил неяснотата в самата методика и е дал възможност на всички потенциални участници да са наясно с онези качествени характеристики, въз основа на които ще бъдат оценявани и сравнявани офертите им и въз основа на които биха могли да получат максимален брой точки.

Впрочем, горното, без да е релевантно за процесното нарушение, защото нарушението е относимо към възложителя, а не към работата на конкурсната комисия, е видно от Протокол 2 от работата на конкурсната комисия, от който се установява, че офертите на отделните участници са сравнявани именно на основата на техническите спецификации.

С оглед на горното приетото от органа нарушение на чл. 28а, ал. 3, т. 3, б. „б“ ЗОП отм. по отношение на логото е доказано, но по отношение на останалите продукти, предмет на поръчката – не е.

За законосъобразността на методиката за оценяване освен законосъобразността на критериите за показателя качество е от значение и факта на използвания от възложителя метод на относително оценяване – между самите участници. Този метод неминуемо има за резултат оценяването на една единствена оферта с максималния брой точки. Няма как да има две оферти с максимален брой точки, защото самият механизъм на оценяване изисква сравнение на качествени характеристики, а това значи винаги една от офертите да е по-добра от другите с изключение на случая, когато офертите са идентични.

Този начин на оценяване на качествения показател гарантира на възложителя най-високо качество, но той поставя под съмнение постигането на целта на поръчката – икономически най-изгодна оферта с най-добро съотношение качество – цена, защото този участник, който постигне максималният брой точки на качествения показател е ирелевантно каква оценка ще получи на показателя цена при изключително голямата стъпка на оценяване на качествения показател – 40 точки (методиката предвижда 65 точки и 25 точки за оценка на качествения показател). Разликата от 40 точки е по-голяма от максималната оценка на показателя цена – 35 точки.

Освен това, офертите с различно качество – защото офертите, които не получат максималния брой точки, защото не са предложили „по-добри качествени характеристики“ от тази, която е оценена с 65 точки, не са идентични, те също в различна степен се съотнасят към „по-добрите качествени характеристики“, ще получат една и съща оценка – 25 точки, защото само една от офертите може да получи 65 точки.

Това прави резултата от обществената поръчка не определен при критерий най-икономична оферта и най-добро съотношение качество – цена, а определен при критерий най-качествена оферта, независимо от цената.

Именно това е посочил в запитването си и неучаствалият в конкурса потенциален кандидат, на което не е получил мотивиран отговор от възложителя.

Видно от изложеното с действията си бенефициерът е нарушил чл. 28, ал. 2 във вр. с чл. 28а, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 3, т. 2 и 3, б. „б“ ЗОП отм. , Тези нарушения обосновават и нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП отм. , тъй като пряко рефлектират върху принципите на обществените поръчки – публичност, прозрачност, равнопоставеност, недискриминация.

Съдът, като не е установил нарушението е постановил неправилно в тази част съдебно решение.

За да е налице нередност, и следователно основание за определяне на финансова корекция, е необходимо нарушението на правото на Съюза или свързаното с него национално право да има или да би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Нарушаването на изискванията и на принципите на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), в процесния контекст, не изключва възможността да има отражение върху бюджета на Съюза - Решение от 14 юли 2016, Wrocіaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45. Следователно, прилагайки теста за наличието на вреда, установен в практиката на Съда на Европейския съюз, следва да се приеме, че процесното нарушение осъществява и третият елемент на фактическия състав на нередността.

2. По размера на финансовата корекция:

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция следва да бъде определена по основание и по размер. Тъй като точният размер на вредата на бюджета на Съюза от процесното нарушение не може да бъде определен, размерът на финансовата корекция следва да бъде определен на базата на пропорционалния метод. Нарушението е на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), поради което и с оглед на чл. 1 от Методологията отм. размерът на финансовата корекция следва да бъде определен в съответствие с приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. .

Органът е подвел процесното нарушение към т. 9 от приложението. Видно от съдържанието на разпоредбата – неправомерни и/или дискриминационни показатели за комплексна оценка, изводът на органа за съответствие на нарушението с визираното в т. 9 е правилен. Несъответни на доказателствата по делото и на релевантната нормативна уредба са изводите на съда за неприложимост на т. 9.

Съдът приема, че „неправомерни и дискриминационни критерии са налице, когато на участниците се вменяват допълнителни задължения“, а „в случая, с твърдяното нарушение на ЗОП отм. не са вменени допълнителни условия или задължения, които да ги възпират от участие в обществената поръчка“.

Като оставим настрана факта, че по делото не става въпрос за критерии за подбор, а за показатели за оценка, изводът на съда не съответства на смисъла и предназначението на разпоредбата. Неправомерни са всички показатели за оценка, които не съответстват на законовите изисквания, поради което не допринасят за постигане на целта на обществената поръчка. Показателите за оценка не могат никога да възлагат „задължения“ на участниците, но те могат, когато са незаконосъобразни, да мотивират потенциални участници да не участват в обществената поръчка, което видно от доказателствата по делото, в случая е станало.

Неправилно съдът приема, че изброяването на нарушенията в приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. е лимитативно. Лимитативно е изброяването на основанията, въз основа на които органът може да определи финансова корекция - чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Но приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. не съдържа лимитативно изброяване на видовете нарушения, които законодателят е приел, че имат или биха могли да имат финансово отражение върху бюджета на Съюза.

Съгласно чл. 1, ал. 1 от Методологията отм. тя „урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагане на обществени поръчки“. Съгласно чл. 5, ал. 1 от Методологията отм. , нарушенията, за които се определя финансова корекция са свързани с неспазване на основните принципи при възлагане на обществени поръчки, а съгласно чл. 6, ал. 1 в приложението са посочени „основните категории нарушения“, за които се определя финансова корекция. Наред с това, съгласно чл. 9, ал. 6 от Методологията отм. , ако установен случай на нарушение не е обхванат в приложението към чл. 6, ал. 1, за изчисляване на размера на финансовата корекция се приема процентният показател, предвиден за най-близкото по категория нарушение.

В случая, от доказателствата по делото е видно, че процесното нарушение попада в обхвата на т. 9 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Предвиденият за това нарушение размер на финансовата корекция е 25% като може да бъде намален до 5%, с оглед на тежестта на нарушението. В случая, органът е определи 5%, т. е. по минимума, като е изложил и мотиви за това, които съдът счита за обосновани и съответни на доказателствата по делото.

За да е правилно определен размерът на финансовата корекция следва правилно да е определена не само пропорцията, но и основата, по отношение на която се определя.

Касаторът излага подробно доводи за определяне на финансовата корекция на основата на стойността на договора.

За да се отговори на доводите му, следва да се посочи, че съгласно чл. 4 (1) и (2) от Регламент (ЕО, Евратом) №2988/1995 от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент №2988/1995) целта на финансовата корекция е да се установи невъзможност за получаване на облага или за нейното отнемане, като под „облага“ регламентът има предвид финансов ресурс на Съюза, а съгласно чл. 143 (2) от Регламент №1303/2013 финансовата корекция се изразява в отмяна на всичкия или част от публичния принос за дадена операция. Регламент №1303/2013 не дава легална дефиниция на понятието „публичен принос“. Член 2 (15) от Регламент №1303/2013 г. дефинира понятието „публичен разход“ като „всеки публичен принос за финансирането на операции, източникът на които произхожда от бюджета на национален, регионален или местен публичен орган, от свързания с европейските структурни и инвестиционни фондове бюджет на Съюза, от бюджета на публичноправни организации или от бюджета на сдружения на публични органи или публичноправни организации, и за целите на определянето на ставката на съфинансиране за програмите или приоритетите по ЕСФ [Европейския социален фонд] може да включва финансови средства, набрани съвместно от работодатели и работници“.

При тази нормативна регламентация на нередността и на финансовата корекция в правото на Съюза, ако се приеме, че публичен разход е всеки разход на публичноправен субект – Европейския съюз, държавата, публичноправен субект, който се явява бенефициер на безвъзмездната помощ, което с оглед на дефиницията на „икономически оператор“ – чл. 2 (37) от Регламент №1303/2013, е напълно възможно, защото само държавата, в качеството си на публичен орган не би могла да бъде икономически оператор, следва да се приеме, че и личното участие на бенефициер – публичноправен субект, във финансирането на проекта, получил финансиране от европейските фондове, е публичен разход, съответно публичен принос – например бюджетът на общините или на агенциите.

Но това по никакъв начин не съответства на приетите въз основа на чл. 120 от Регламент №1303/2013 ставки на съфинансиране на проектите по отделните програми. Наред с това, ако се приеме, че дефиницията на публичен разход е автоматично относима към използваното в чл. 143 (2) Регламент №1303/2013 понятие публичен принос ще следва, че нормативно се установява различен подход към различните бенефициери в рамките на една и съща програма основан на качеството на бенефициера на публичноправен или на частен правен субект, нещо, което нито дефиницията на чл. 2 (37) Регламент №1303/2013 на „икономически оператор“, нито принципа на равно третиране позволяват. Това разбиране би довело и до определяне на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера – публичноправен субект, което автоматично променя характера на финансовата корекция в тази част и я превръща от административна мярка в административна санкция. Нещо, което чл. 4 и 5 Регламент №2988/1995 не допущат.

С оглед на горното и при действащата към процесния период национална правна уредба – чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, не е налице правно основание за определяне на финансова корекция и на националното съфинансиране, а още по-малко на собствения принос.

Следва да се отчита факта, че със своето съдебно решение съдът прави финансовата корекция определена по основание и размер. Съдебното решение има сила на пресъдено нещо и органът не може да изпълнява съдебното решение по свое усмотрение – като прилага финансовата корекция по отношение на средствата от Европейския съюз и националното съфинансиране, но не я прилага към собствените средства на бенефициера, защото стойността на договор, сключен за изпълнение на проект, финансиран със средства на Европейския съюз, се формира от трите източника и именно тях, в съвкупност, съдебното решение би определило като основа за определяне на финансовата корекция, ако приеме довода на касатора.

Факта, че когато финансовата корекция е определена в процент, незаконосъобразни със съответния процент ще бъдат и разходите по договора, финансирани от националния бюджет, и тези, финансирани със собствени средства на бенефициера, не значи, че на тази част от разходи по договора – финансирани от националния бюджет и от собствени средства, следва да се определи финансова корекция. Процент от тези разходи, съответен на процента на финансовата корекция, също ще бъдат незаконосъобразни, защо са направени в нарушение на правото на Съюза по смисъла на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ, и поради това няма да бъдат верифицирани, но те, с оглед на релевантната нормативна уредба не могат да бъдат предмет на финансова корекция.

Що се отнася до доводите на касатора обосновани със спецификата на Програмата, следва да се посочи, че нито Меморандумът за изпълнение, нито сочения от касатора Наръчник за изпълнение на проекти, финансирани от програмата за трансгранично сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г.“, дават основание за различно тълкуване.

С оглед на горното органът неправилно е определил основата на финансовата корекция. Същата следва да бъде определена на разходите по договора със [фирма], финансирани от Европейския фонд за регионално развитие.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на съдебното решение в частта, с която съдът приема липса на нередност и с оглед на това незаконосъобразност на оспореното Решение РД-02-14-203, са основателни.

С оглед на горното съдът следва да отмени обжалваното съдебно решение. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. От гореизложеното е видно, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 28, ал. 2 във вр. с чл. 28а, ал. 1, т. 1 и ал. 3, т. 2 и 3, б. „б““ ЗОП отм. , което обосновава и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 ЗОП отм. , Това нарушение правилно е подведено от органа към т. 9 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. и органът законосъобразно е определил процентния показател на размера на финансовата корекция. Неправилно е определена основата на финансовата корекция, поради което съдът следва да измени Решение №РД-02-14-203 в частта, с която за основа на финансовата корекция е определена стойността на договора със [фирма] и вместо нея да определи за основа „частта от стойността на договора със [фирма], финансирана от Европейския фонд за регионално развитие.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение №3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело №5/2009 г. съдът следва да осъди Сдружение [ЮЛ] да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, направените по делото разноски съразмерно на уважената част от касационната жалба. Видно от доказателствата по делото разноските на касатора са за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) във вр. с чл. 144 АПК във вр. с чл. 25, ал. 1 във вр. с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ на по 150, 00 лв. за всяка инстанция, което съразмерно на уважената част от касационната жалба е 255, 00 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №4055 от 16.06.2017 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело №2987/2017 г., и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ИЗМЕНЯ Решение №РД-02-14-203 от 09.03.2017 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата за сътрудничество „Интеррег V-А Румъния – България 2014 – 2020 г.“, в частта, с която на Сдружение [ЮЛ] е определена основа на финансовата корекция в размер на 5% от „стойността на договор със [фирма]“ и вместо това определя основа „частта от стойността на договора със [фирма], финансирана от Европейския фонд за регионално развитие“.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Сдружение [ЮЛ] в останалата част.

ОСЪЖДА Сдружение [ЮЛ], седалище и адрес на управление [населено място], [адрес] да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, [населено място], [адрес] 225, 00 (двеста двадесет и пет) лева разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.