Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на тринадесети декември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. Х. ЧЛЕНОВЕ:ТОДОР П. Д. при секретар И. А. и с участието на прокурора Милена Беремскаизслуша докладваното от съдиятаТ. Д. по адм. дело № 11466/2021
Производството е по чл.216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс.
Образувано е по касационна жалба на „Запрянови-03“ ООД със седалище и адрес на управление в град Асеновград против решение № 1028/28.10.2021г. на Комисията по защита на конкуренцията по преписка № КЗК-698/2021г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № D8464410/20.08.2021г. на кмета на община Родопи за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура от вид Публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на СМР на обект Игрище за футбол, волейбол, баскетбол, тенис корт, съблекалня, трибуна, паркоместа в УПИ I – спорт и атракции, кв. 4 по плана на с. Крумово, община Родопи.
В касационната жалба се съдържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон, при съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - касационни основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК. Поради това касационният жалбоподател моли за отмяната на решението на КЗК и разрешаване на спора по същество с осмяната на оспорения акт на възложителя. Претендира присъждането на направените по производството разноски и прави възражение за прекомерност на заплатените от останалите страни адвокатски възнаграждения.
Ответната страна - кметът на община Родопи оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за оставянето й без уважение. Претендира присъждането на направените в касационното производство разноски.
Ответната страна- „Мериан 2003“ ЕООД със седалище и адрес на управление в село Крумово, община Родопи, също счита касационната жалба за неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждането на разноските, направени в производството пред КЗК и в производството пред ВАС. Прави възражение за прекомерност на заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение.
Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след преценка на направените в жалбата оплаквания във връзка със становищата на страните и събраните по делото доказателства, констатира следното:
Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл.216, ал.1 от ЗОП и от надлежна страна с правен интерес от оспорването. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
С решение № D112082/16.04.2021 г. на кмета на община Родопи на основание чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП възложителят открива процедура по възлагане на обществена поръчка от вида публично състезание с предмет: Изпълнение на СМР на обект Игрище за футбол, волейбол, баскетбол, тенис корт, съблекалня, трибуна, паркоместа в УПИ I – спорт и атракции, кв. 4 по плана на с. Крумово, община Родопи. С решението за откриване са одобрени обявлението и документацията за участие.
Възложителят определя критерии за подбор на участниците, отнасящи се до годността за упражняване на професионална дейност, като поставя изискване всеки участник в процедурата да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи с обхват първа група, четвърта категория съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС, която да му позволява извършването на строителните работи, предмет на поръчката. Посоченото обстоятелство се доказва с декларирането му в част ІV „Критерии за подбор“, буква А „Годност“.
Възложителят предвижда, че участниците трябва да предложат гаранционни срокове за изпълнените строителни работи, които не могат да бъдат по-кратки от предвидените в Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Р. Б. и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти.
Избраният критерий за оценка на офертите е оптимално съотношение качество-цена. В комплексната оценка на офертите са включени следните показатели и тежести: оценка на техническото предложение на участника (ТП) и оценка на ценовото предложение на участника (ЦП).
При определянето на оценката по показател ТП се включват подпоказатели Професионалната компетентност на персонала (ПК) и Организация за изпълнение на поръчката (ОИ).
От своя страна подпоказателя ПК включва показатели за професионалната компетентност на предложените от участника ландшафтен архитект, технически ръководител; специалист-контрол по качеството и специалист по ЗБУТ (съответно подпоказатели ПК1, ПК2, ПК3 и ПК4. В табличен вид са представени броят точки, които се присъждат по тези показатели.
Възложителят посочва, че участникът следва да представи техническо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и одобрения инвестиционен проект, попълнено съобразно утвърден образец. Предложението следва да е придружено от подробен линеен график за изпълнение на предвидените дейности с приложена диаграма на работната ръка и диаграма на използваната механизация. По отношение на ценовото предложение възложителят изисква единичните цени в КСС да са изчислени с точност до 2-ри знак след десетичната запетая, без начислен данък добавена стойност. Към ценовото предложение, изготвено съобразно утвърдения образец №2 следва да се приложи и остойностена количествена сметка.
Назначената от възложителя комисия за извършване на подбор на кандидатите и участниците и разглеждане и оценка на офертите, обективира работата си в три протокола. Съобразно отразеното в протокол № 1, оферти за участие са подали пет дружества, между които жалбоподателят „Запрянови - 03“ ООД и „Мериан 2003“ ЕООД. Комисията преценява, че посочените двама участника отговарят на поставените критерии за подбор и ги допуска до етап отваряне и разглеждане на техническите им предложения. По отношение на „Мериан 2003“ в протокола е изрично посочено, че участникът представя еЕЕДОП, подписан с електронен подпис от управителя на дружеството, в който декларира наличието на удостоверение за изпълнение на строежи първа група, четвърта категория с валидност до 30.09.2021г.
При разглеждането на техническото предложение на „Мериан 2003“ комисията констатира, че частта „Организация за изпълнение на строителството“ участникът посочва, че няма да допуска отводняване на изкопи в процеса на строителство. Същевременно при описанието на технологията за изпълнение на изкопните работи участникът предвижда, че при евентуална поява на воден приток в изкопите незабавно ще се извърши директно водочерпене и осушаване на строителната яма. Директното водочерпене ще се прилага само в случай на воден приток с малка скорост, при който не се причинява разрушаване структурата на земната основа и извличане на фините почвени частици, а при евентуално наличие на воден приток със скорости, причиняващи разрушаване на почвата, строителството незабавно ще бъде спряно и ще бъде уведомен проектантът.
Комисията приема, че предложеното не отговаря на изискванията на действащите правила и нормативи за изпълнение на строително –монтажните работи, съобразно които при наличие на воден приток по време на строителството, строителните изкопи задължително се отводняват. Освен това комисията приема, че е налице противоречие между отделните части на предложението, тъй като в едната се сочи, че в процеса на строителство отводняване няма да се допуска, а в другата такова е изрично предвидено при воден приток с малка скорост.
Освен това комисията констатира, че в представения от участника линеен график са налице несъответствия с изискванията на възложителя по отношение на технологичната последователност за изпълнение на видовете работи и дейности. Съобразно отразеното в графика, участникът предвижда изграждането на водопровода да се извърши преди изграждането на водомерната шахта, а съгласно инвестиционния проект водопроводът преминава през стените на водомерната шахта и монтажът на водопровода през стените на водомерната шахта преди самото й изграждане е технологично и практически невъзможно. Такова несъответствие е налице и по отношение на предвидената последователност за изпълнение на площадкова канализация и ревизионни шахти - участникът предлага изграждането на канализацията преди ревизионната шахта.
Поради това комисията приема, че техническото предложение на Запрянови – 03 ООД не отговаря на предварително обявените изисквания на възложителя, поради което му предлага участникът да бъде отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП.
Комисията преценява, че техническото предложение на „Мериан 2003“ съответства на изискванията на възложителя. В протокола на комисията са изложени подробно констатираните при разглеждане на техническото предложение обстоятелства. Изложени са мотиви относно съответствието на предложените от участника гаранционни срокове с изискванията на възложителя. При преценката на професионална компетентност на персонала (подпоказател ПК) са съобразени представените с подаването на офертата документи в тази връзка (дипломи, удостоверения, референции за всеки един от съответните специалисти). В табличен вид са посочени броят на изпълнените обекти от първа група, минимум четвърта категория с участието на конкретния специалист, както и поставеният брой точки по съответният подпоказател.
Посоченият участник е допуснат до разглеждане на ценовото предложение. При разглеждането му комисията установява, че то отговаря изцяло на поставените от възложителя условия. Поради това комисията класира участника на първо място и предлага на възложителя да сключи с него договор за изпълнение на обществената поръчка.
Въз основа на одобрените протоколи е издадено и атакуваното пред КЗК решение за класиране и определяне на „Мериан 2003“ ЕООД за изпълнител на обществената поръчка и отстраняване на „Запрянови-03“ ООД от участие в процедурата.
С обжалваното в настоящото производство решение КЗК оставя без уважение жалбата с мотиви за законосъобразното отстраняване на жалбоподателя от участие в процедурата на основание чл.107, т.2, б.“а“ от ЗОП, тъй като направеното от него техническо предложение не съответства на изискванията на възложителя. Възраженията на жалбоподателя относно наличието на основания за отстраняване на класирания на първо място участник- „Мериан 2003“, също са приети за неоснователни.
Решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания. Правнорелевантните факти са установени след цялостната преценка на доказателствата по преписката и се обосновават напълно от тях. Не е допуснато и нарушение на материалния закон.
След подробно обсъждане на оплакванията относно незаконосъобразното отстраняване на касационния жалбоподател от участие в процедурата, КЗК стига до правилни изводи за несъответствие на направеното от дружеството предложение с поставените от възложителя условия, както и за допуснати несъответствия между направеното техническо предложение и приложеният към него линеен график. Изводите на КЗК се подкрепят изцяло от доказателствата, събрани в рамките на производството.
В частта „Организация за изпълнение на поръчката“, раздел Допълнителни организационни мерки по ЗБУТ, участникът изрично посочва, че няма да допуска отводняване на изкопите в процеса на строителството (стр.15, т.14 от техническото предложение). в касационната си жалба Запрянови - 03 сочи, че вложеният в коментирания текст смисъл е, че няма да се допуска едновременното изпълнение на строително-монтажни работи в изкопите и тяхното отводняване, а СМР ще се извършват едва след като изкопите са отводнени и осушени. Поради това жалбоподателят поддържа оплакването, че и възложителя, и КЗК са тълкували текста погрешно, извън неговия контекст и поради това са направили необосновани изводи, че направеното техническо предложение не отговаря на изискванията на възложителя противоречи на строителните правила и норми. Тези доводи не могат да бъдат споделени. Процедурата по възлагане на обществените поръчки е строго формална и правомощията на комисията по чл.103 от ЗОП са строго определени. При разглеждане на офертите на участниците комисията следва да провери дали предложенията съответстват на предварително обявените критерии и да ги оцени по начина, предвиден от възложителя. Помощният орган на възложителя няма задължение да тълкува нито стеснително, нито разширително смисъла, вложен в техническите предложения на участниците. Нещо повече - допускането на такова тълкуване би могло да доведе до изопачаване на предложението и нарушение на принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В тази връзка следва да се подчертае, че съобразно императивното правило на чл.39, ал.1 от ППЗОП отоворността за изготвяне на коректни, точни и ясни оферти, съобразени с изискванията на условията по процедурата и с приложимата правна уредба, е изцяло на участниците.
Прегледът на техническото предложение на касационния жалбоподател установява и наличието на допуснато противоречие по отношение на предвижданията относно евентуалната нужда от отводняване на изкопите, описани в раздел „Допълнителни организационни мерки по ЗБУТ“ и раздел „Земни работи“. В последния изрично е посочено, че при евентуална поява на воден приток с малка скорост незабавно ще се извърши директно водочерпене и осушаване на строителната яма. Спиране на строителството е предвидено само в случай на наличие на воден приток със скорости, причиняващи разрушаване на почвата, което противоречи на цитирания по-горе текст.
Поради това касационната инстанция намира, че констатираното от комисията на възложителя несъответствие на техническото предложение с техническата спецификация, инвестиционния проект и строителните правила е налице и достигайки до същите изводи, КЗК не е допуснала твърдяните от жалбоподателя нарушения в тази насока.
Направеното от „Запрянови - 03“ предложение не съответства на изискванията на възложителя и относно последователността, предвидена от участника по отношение на дейностите по изграждане на водопровод и водомерна шахта, както и по отношение на дейностите по изграждане на канализация и ревизионни шахти. Съобразно линейния график е предвидено, че първо ще бъдат изградени водопровода (съответно канализацията), а на следващия ден водомерната шахта (съответно ревизионните шахти). Комисията по чл.103 от ЗОП е приела, че изграждането на водопровода (съответно канализацията) преди изграждане на шахтите е в противоречие с инвестиционния проект и е технологично и практически невъзможно. Действително в инвестиционния проект (част ВиК), който е част от одобрената документация за процесната поръчка, е предвидено преминаване на водопровода през водомерната шахта, респ. на канализационните тръби през ревизионната шахта. При отчитане на обстоятелството, че решението за откриване на процедурата и одобряване на документацията е влязло в сила, жалбоподателят е бил длъжен да се съобрази с поставеното от възложителя изискване техническото предложение да отговаря на техническата спецификация и изготвения проект. Възложителят е посочил изрично, че представянето на оферта, която не съответства на инвестиционния проект, е основание за отстраняване от процедурата на участника, който е отправил тази оферта.
Несъответствието на техническото предложение на участника с изискванията на възложителя представлява основание за отстраняване на участника съобразно разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП. Така формираният извод е в съответствие с разпоредбата на чл. 101, ал. 5 ЗОП, по силата на която се изисква при изготвяне на офертата всеки участник да се придържа точно към обявените от възложителя условия.
От поддържаните в касационната жалба оплаквания за наличие на основания, налагащи отстраняването на класирания на първо място участник- „Мериан 2003“ ЕООД, следва да се разгледат само тези оплаквания, които са били заявени в жалбата на „Запрянови – 03“ срещу решението на възложителя за класиране и избор на изпълнител. Съдът споделя изложените от КЗК мотиви в тази връзка, поради което препраща към тях на основание чл.221, ал.2, предл. последно от АПК.
При преглед на техническото предложение на класирания на първо място участник се установява, че предложените от него гаранционни срокове съвпадат с минималните гаранционни срокове, определени в Наредба № 2 от 31.07.2003г. за въвеждане в експлоатация на строежите в РБ и съответстват на изискванията на възложителя в тази насока - да се предложат гаранционни срокове, които са не по-кратки от предвидените в Наредбата.
В линейния график са посочени както времетраенето, така и документът, който следва да се състави при приемане/предаване на изпълнените дейности (съответно т.1 и т.381 от графика).
Неоснователна е и поддържаната от касационния жалбоподател теза, че ценовото предложение на класирания на първо място участник не е изготвено съгласно изискванията на възложителя и в него са допуснати аритметични грешки. Съдържащото се в преписката ценово предложение е изготвено по утвърдения от възложителя образец и към него са приложени изискуемите количествено-стойностни сметки в предвидения от възложителя формат. При преглед на същите се установява, че те отговарят на поставеното от възложителя условие единичните цени в КСС са изчислени с точност до 2-ри знак след десетичната запетая, без начислен данък добавена стойност. Посочената в обобщената оферта стойност по отношение на всяка една дейност (Конструкции, Архитектура, Вертикална планировка - паркинг, Естествен спортен терен, Площадково ВиК, Помпена станция, Поливна инсталация, ВиК, Видеонаблюдение, електро и мълниезащита) съответства на общата стойност, посочена в съответната КСС за тази дейност. Общата стойност за съответната дейност съответства на сумата, получена от произведенията на предложената от участника единична цена и количеството, заложено от възложителя по всяка една позиция. В този смисъл не е налице аритметична грешка при изчисляването на общата стойност за всяка отделна дейност и общата стойност за цялата поръчка.
Необосновано е оплакването на касационния жалбоподател, че е налице аритметична грешка при сумирането на общите стойности по всяка една позиция за съответната дейност (колона F от КСС). КСС са изготвени във формат .xlsx съобразно изискванията на възложителя и разминаванията между общата стойност, изчислена от касационния жалбоподател и общата стойност, посочена в сметката, произтича от обстоятелството, че касационният жалбоподател е сумирал стойностите в тази колона без да използва функционалността на програмата за показване на точната стойност по отношение на отразените в посочената колона суми. Доколкото възложителят е поставил изискване за закръгляне до втория знак след десетичната запетая само по отношение на единичните цени, следва да се приеме, че при изчисляването на общата стойност по КСС не е допусната аритметична грешка.
Твърденията на касационния жалбоподател, че класираният на първо място участник не покрива изискванията по подпоказател „Професионална компетентност на персонала“, тъй като не е представил дипломи и удостоверения по отношение на посочените специалисти, се опровергават от доказателствата по делото. В депозираната от „Мериан 2003“ оферта са налични дипломи на посочените специалисти, удостоверения, доказващи участието им в изпълнението на обекти от първа група, трудови договори с посочените специалисти, както и валидни удостоверения за преминати квалификации по отношение на специалистите по контрол на качеството и по ЗБУТ. Посочените документи са описани и в протокол № 2 на комисията по чл.103 от ЗОП.
Недоказано е и твърдението на участника, че „Мериан 2003“ не покрива критерия за подбор към годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност, тъй като в обхвата на регистрацията на „Мериан 2003“ в ЦПРС не е включено изпълнение на строежи от трета група. В одобрената документация към поръчката такова изискване не е поставено от възложителя. Той е поставил изискване участниците да имат регистрация в Централния професионален регистър на строителя съгласно Закона за камарата на строителите за изпълнение на строежи с обхват първа група, четвърта категория съгласно Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС. Съобразно изискванията на възложителя участникът е декларирал това обстоятелство и е приложил удостоверение от ЦПРС в тази връзка.
Правилно КЗК не се е произнесла по останалите оплаквания, наведени извън срока за обжалване, които се поддържат и в касационната жалба, свързани с други твърдения за несъответствие на офертата на „Мериан 2003“ с изискванията на възложителя.
Както вече се изтъкна, съдебният състав споделя изводите на КЗК, че последните са представени извън срока за обжалване на решението пред КЗК. Комисия за защита на конкуренцията като специализиран държавен орган дължи произнасяне само по обстоятелствата, които са посочени в жалбата, с която е сезиран органът съобразно чл.199, ал.2, т.5 във връзка с чл. 207 от ЗОП. Изложените в допълнително писмено становище обстоятелства относно несъответствието на офертата на избрания за изпълнител, не са релевирани в жалбата до КЗК, а са заявени след изтичане на срока за обжалване. Ето защо КЗК не е била длъжна да се произнесе по допълнително въведените в процеса твърдения, тъй като те са извън предмета на правния спор.
Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски е неоснователна. Основателно е искането на кметът на община Родопи - ответник в касационното производство, за заплащане на направените по делото разноски, които съобразно представения списък възлизат на 1800 лева платено адвокатско възнаграждение. Основателна е и претенцията за разноски на другия ответник в касационното производство- „Мериан 2003“ ООД. Такива следва да се присъдят в размер на 2000 лева, колкото е отразеното в приложения списък адвокатско възнаграждение за изготвяне на писмена защита и процесуално представителство пред настоящата инстанция. По отношение на претенцията на „Мериан 2003“ за заплащане на адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лева в производството пред КЗК следва да се отбележи, че същата е предявена и уважена в производството пред КЗК.
Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1028/28.10.2021г. на Комисията по защита на конкуренцията по преписка № КЗК-698/2021г.
ОСЪЖДА „Запрянови – 03 ООД ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в град Асеновград, ул. В. Л. № 5, ет. 2, ап. 5 да заплати на община Родопи съдебни разноски в размер 1800 (хиляда и осемстотин) лв.
ОСЪЖДА Запрянови – 03 ООД ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в град Асеновград, ул. В. Л. № 5, ет. 2, ап. 5 да заплати на Мериан 2003 ЕООД ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в с. Крумово, община Родопи, ул. Възраждане № 5 А съдебни разноски в размер на 2000 (две хиляди) лева.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Татяна Хинова
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Т. П. п/ Таня Дамянова