Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на осми декември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Д. Г. ЧЛЕНОВЕ:ДОБРИНКА АНДР. П. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора С. П. докладваното от председателяД. Г. по адм. дело № 11617/2021

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй с ЕАД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Козлодуй, подадена против решение № 1021 от 28.10.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-640/2021 г. С касационната жалба и в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Тошев се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т.2 и т. 3 АПК - недопустимост и неправилност на обжалвания акт. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК относно кандидатите ES GROUP EUROPE S. R. O. и РУСАТОМ СЕРВИС АД - КЛОН БЪЛГАРИЯ КЧТ и твърди, че визираните двама кандидати доказват изискуемият опит в посочените от тях договори в еЕЕДОП. В касационната жалба се анализират посочените от кандидатите договори и се излага становище, че при подаване на заявление за участие съответният кандидат само декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП, след което при сключване на договора представя изискуемите доказателства за съответствие с изискванията на възложителя. Претендира отмяна на обжалваното решение и потвърждаване атакувания акт на възложителя, като заявява искане за присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът -[Фирма 4] с участници: ХИДРАВЛИЧНА И ПНЕВМАТИЧНА ТЕХНИКА ООД с ЕИК[ЕИК], ИНТЕРПРИБОРСЕРВИЗ ООД с ЕИК[ЕИК] и ИНВЕСТ СТРОЙ МОНТАЖ ЕООД с ЕИК[ЕИК], оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Ш., който с писмен отговор, в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за оставяне в сила обжалваното решение на Комисията, като правилно и законосъобразно постановено, при липса на сочените от касатора нарушения. Прави искане за присъждане на сторените по делото разноски с представен списък за тях.

Ответниците - ES GROUP EUROPE S. R. O. с идентификационен номер VAT CZ06003885, със седалище в гр. Пилзен, Ч. Р. с директор В. И. и РУСАТОМ СЕРВИС АД - КЛОН БЪЛГАРИЯ КЧТ с ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Козлодуй, с управител А. У., не изразяват становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба, защото са неправилни изводите на КЗК, че помощната комисия на възложителя е следвало да провери обстоятелствата, декларирани от участниците „Р. С. АД, клон България и ES Group s.r.o Ч. Р. в представените от тях е ЕЕДОП. Според участващия по делото прокурор към датата на разглеждане на офертите на участниците е достатъчно единствено деклариране в ЕЕДОП на съответствието им с критериите за подбор и липсата на основания за отстраняване, като след определяне на изпълнител на поръчката, възложителят следва да направи проверка относно заявените в ЕЕДОП обстоятелства, която възможност е предоставена на преценката в рамките на оперативната самостоятелност на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП и за нея съществува задължение да изисква доказване на декларираните обстоятелства при сключването на договор с определения за спечелил процедурата участник в обществената поръчка.

Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

С обжалваното решение № 1021 от 28.10.2021 г. е отменено решение № 30П-Р-192/23.07.2021 г./№ D7820338 от 23.07.2021 г. от ЦАИС/ на изпълнителния директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД за покана за представяне на оферта по предварителен подбор за участие в процедура с предмет Проектиране, доставка и монтаж на комплексна система за непрекъснат мониторинг и оценка на маслонапълнени машини в ОРУ, БПС, ВЕЦ-Козлодуй, в частта, с която РУСАТОМ СЕРВИС АД - КЛОН БЪЛГАРИЯ КЧТ и от ES Group Europe s. r. o., Ч. Р. са поканени да представят оферта за участие в процедурата, открита с решение № 30 П-Р-38/17.02.2021 г./№ F78544 от 17.02.2021 г. от ЦАИС/ на възложителя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане от оценителната комисията на представените от РУСАТОМ СЕРВИС АД - КЛОН БЪЛГАРИЯ КЧТ и от ES Group Europe s. r. o., Ч. Р. на основание чл. 54, ал. 7 ППЗОП еЕЕДОП-и и документи, в съответствие с изложените в решението мотиви; възложено е на АЕЦ Козлодуй ЕАД да заплати на[Фирма 4] направените в производството пред КЗК разноски, представляващи сума от внесената държавна такса в размер на 4 500 лева и 1880 лева – адвокатско възнаграждение, или общо 6 380 лева; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 ЗОП и чл. 217, ал. 1 ЗОП, като е приела, че при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесния акт на възложителя са допуснати противоречия с приложимите разпоредби на ЗОП и несъответствия с обявените изисквания на възложителя по отношение на ES GROUP EUROPE S. R. O. и РУСАТОМ СЕРВИС АД -КЛОН БЪЛГАРИЯ КЧТ, които нарушения налагат отмяна на атакуваното решение на възложителя. При извършения фактически и правен анализ органът по преразглеждането е установил, че в изискванията на възложителя към участниците е заложено императивното условие: Кандидатът да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 3 години от датата на подаване на заявлението и в скоби е уточнено - Под сходни дейности да се разбира опит в доставка, проектиране и СМР на такъв вид системи. При обсъждане на така формулираното изискване КЗК е счела, че то изисква от всеки кандидат кумулативно доказване на всеки отделен елемент: 1/ опит в доставката; 2/ опит в проектиране; 3/ опит в СМР на такъв вид системи, като тази, предмет на поръчката – комплексна система за непрекъснат мониторинг и оценка на маслонапълнени машини, функциониращи в открита разпределителна уредба /цех ОРУ/ и брегова помпена станция /БПС/. Визираните три компонента при формиране на изискуемия опит следва да бъдат относими към предмета, но при разглеждане на подадените еЕЕДОП-и на РУСАТОМ СЕРВИС АД - КЛОН БЪЛГАРИЯ КЧТ и от ES Group Europe s. r. o., Ч. Р. както и на приложените от тях доказателства, помощният орган на възложителя не е подходил систематично и аргументирано и поради това не е установил фактите и обстоятелствата, които се сочат в подадената пред КЗК жалба. Комисията е констатирала, че твърденията в първоинстаницонната жалба се стремят да заместят анализа, който помощният орган на възложителя е следвало да положи усилия да извърши, а КЗК не е помощен орган на възложителя. Относно приложената от заинтересованата страна справка е счетено, че не следва да бъде обсъждана в производството пред КЗК, а е трябвало да бъде изискана и анализирана от помощния орган на възложителя. Установено е, че в становището на възложителя не се посочват никакви конкретни противопоставящи всяко отделно оплакване доводи, с които жалбоподателят да бъде оборен и да се докаже, че фактите не са такива каквито ги излага, а в случая изложените в жалбата факти са от съществено значение за спора за законосъобразност на процесния акт на възложителя, с оглед на което КЗК е задължена с нормата на чл. 142, ал. 2 АПК да ги вземе предвид при решаването на спора, както е посочено в решение № 12691 от 27.09.2019 г. на Върховния административен съд, по адм. д. № 7761/2019 г. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че след запознаване с твърденията в жалбата и документите, представени от РУСАТОМ СЕРВИС АД - КЛОН БЪЛГАРИЯ КЧТ и от ES Group Europe s. r. o., Ч. Р. се констатира бездействие на назначената от възложителя комисия да установи дали лицата М. С. и Р. Р. съответстват на изискванията на възложителя за сертифицираност и принадлежност към производителя на оборудването. Освен това е счетено, че както е видно от представеното писмено становище и посочения в него линк, помощният орган на възложителя е имал възможност да събере релевантна информация за посочените лица и да я анализира през призмата на конкретните изисквания на възложителя, което обаче не е направено в хода на проведената възлагателна процедура. Оттук е изведено заключение, че твърденията на оспорващото дружество срещу договорите, представени от заинтересованите страни в първоинстанционното производство се потвърждават от наименованието на същите, а приложената справка не следва да бъде предмет на анализ в производство пред КЗК, а е следвало да бъде обсъдена от назначената от възложителя комисия.

Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно и допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Неоснователно е възражението на касатора за недопустимост на оспорения акт на органа по преразглеждането. В случая оплакването е бланкетно и общо формулирано, без конкретно да е посочено в какво се състои твърдяната недопустимост. Съдът намира, че производството пред КЗК е образувано и проведено по допустима жалба, която е подадена от надлежна страна - кандидат в оспорената възлагателна процедура и която е предявила жалбата си в Комисията с вх. № ВХР-1424/02.08.2021г. /с дата на изпращане 30.07.2021г./, тоест е спазен преклузивният законен срок за обжалване. Следва да се има предвид, че в случая КЗК не е излязла извън пределите на предоставената й от ЗОП компетентност за произнасяне относно законосъобразността на атакувания акт на възложителя, тъй като в обжалваното решение изрично е подчертано, че Комисията не следва да изземва функциите на помощния орган на възложителя и да извършва вместо него необходимия анализ на представените изискуеми документи в процедурата по възлагане на обществената поръчка.

Касационният съдебен състав счита за правилни изводите на КЗК за липса на изложени конкретни фактически и правни основания при разглеждане на представените от РУСАТОМ СЕРВИС АД - КЛОН БЪЛГАРИЯ КЧТ и от ES Group Europe s. r. o., Ч. Р. еЕЕДОП-и и приложените към тях документи по отношение на изискуемия опит от горепосочените двама кандидати. Съдът констатира по представените два протокола на назначената от възложителя комисия, че нито в първия от тях по чл. 54, ал.7 ППЗОП /без посочена в него дата на съставяне/, нито в протокола, отразяващ от работата на комисията в периода 26.03.2021г. - 22.06.2021г., съставен на 20.07.2021г., се съдържа каквото и да е обсъждане на представените от горепосочените двама кандидати еЕЕДОП-и в оспорените им части. От страна на назначената от възложителя комисия не е извършен никакъв анализ на фактите, които са посочени от кандидатите и техните подизпълнители, за да може да се установи доколко същите съответстват на минималните задължителни условия на възложителя. Следва да се има предвид, че в касационната жалба се сочи, че и двамата визирани кандидати са вписали в представените от тях еЕЕДОП-и, че доказват опита си при извършване на изискуемите СМР чрез един и същ подизпълнител, а именно: АТОМЕНЕРГОРЕМОНТ АД, гр. Козлодуй. Този правнорелевантен факт поставя под съмнение действителното реализиране на принципа за свободна реална конкуренция между участниците във възлагателната процедура, регламентиран в чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Горепосоченото обстоятелство налага излагане на конкретни съображения от страна на помощния орган на възложителя относно установеното съвпадение между подизпълнителя, който доказва опита на РУСАТОМ СЕРВИС АД - КЛОН БЪЛГАРИЯ КЧТ и на ES Group Europe s. r. o., Ч. Р. в извършване на СМР и би извършвал тези СМР в полза и на двамата кандидати, както и отразяване на относимите обстоятелства във връзка с вписаните от двамата кандидати договори в еЕЕДОП по всеки от описаните по - горе три елемента от предмета на обществената поръчка. Съдът констатира, че в касационната жалба, по която е образувано настоящото производство, възложителят е развил подробни твърдения и съображения, обсъждайки договорите, с които двамата кандидати следва да доказват изискуемия от тях опит. Това обаче е следвало да бъде обективирано в протоколите на помощния орган на възложителя, съставени в хода на провеждане на възлагателната процедура, а не в касационното производство. Липсата на анализ и мотиви в двата протокола спрямо депозираните от РУСАТОМ СЕРВИС АД - КЛОН БЪЛГАРИЯ КЧТ и от ES Group Europe s. r. o., Ч. Р. еЕЕДОП-и и приложените от тях документи относно изискуемия опит, съставляват съществено нарушение, тъй като лишава оспорващото дружество от възможността да осъществи процесуалната си защита, както и възпрепятства КЗК и съда да извършат ефективен контрол по законосъобразност на оспореното решение на възложителя.

В касационната жалба е релевирано възражение, че при подаване на заявление за участие съответният кандидат само декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП, след което при сключване на договора представя изискуемите доказателства за съответствие с изискванията на възложителя. Действително, съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие, че при подписване на договора определеният представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Това е общото правило, което обаче в конкретната хипотеза не е приложимо, предвид специфичния характер на предмета и вида на настоящата обществена поръчка. В случая с оспореното решение на възложителя не се определя изпълнител на обществената поръчка и не се пристъпва непосредствено към сключване с него на договор за изпълнение, за да може възложителят да изиска представяне на изискуемите доказващи опита документи при сключване на договора. Това е така, защото с решение № 30П-Р-192 от 23.07.2021г. /№ D7820338 от 23.07.2021 г. от ЦАИС/ изпълнителният директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД е ОБЯВИЛ КАНДИДАТИТЕ, КОИТО ДА БЪДАТ ПОКАНЕНИ ДА ПОДАДАТ ОФЕРТА ЗЗД УЧАСТИЕ В ПРОЦЕДУРАТА. Това означава, че оспорената възлагателната процедура не е приключила и няма как да приключи със сключване на договор, в който момент би следвало да се изискат доказателствата относно изискуемия опит на кандидатите, а е приключила с покана за представяне на оферта по предварителен подбор за участие в процедура с предмет: Проектиране, доставка и монтаж на комплексна система за непрекъснат мониторинг и оценка на маслонапълнени машини в ОРУ, БПС, ВЕЦ-Козлодуй. Точно затова в Обявлението за обществената поръчка възложителят е задал следното изискване в Раздел III, т. 1,4): На основание чл. 144, ал.1 от ЗОП, Възложителя установява следните обективни правила и критерии за участие: За доказване на опит, кандидатите трябва да представят доказателства (заверени документи) за изпълнение на услуга - функциониращи системи за онлайн мониторинг на силови трансформатори, през последните 3 години. Доказателствата трябва да бъдат достатъчно подробни, за да докажат недвусмислено способността на Кандидатите да реализират проекта. Документите следва да се приложат към изисквания за лично състояние и критериите за подбор. По долу е отразено, че непредставянето на информация и документите е основание за отстраняване по чл. 107, т. 1 ЗОП. Следователно в конкретния случай самият възложител е формулирал императивно изискване не само за деклариране в еЕЕДОП-ите на притежавания от отделните кандидати и техните подизпълнители опит, но и прилагане на документи и доказателства. Именно тези, приложени от страна на РУСАТОМ СЕРВИС АД - КЛОН БЪЛГАРИЯ КЧТ и от ES Group Europe s. r. o., Ч. Р. документи досежно изискуемия опит е следвало да бъдат описани и обсъдени в протоколите на помощния орган на възложитиеля, а при непредставянето им да бъдат изискани, за да може назначената от възложителя комисия да установи доколко визираните двама кандидати отговарят на условията на възложителя всеки от тях да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 3 години от датата на подаване на заявлението, тоест да притежава опит в доставка, проектиране и СМР на такъв вид системи, като тази, предмет на поръчката – комплексна система за непрекъснат мониторинг и оценка на маслонапълнени машини, функциониращи в открита разпределителна уредба, цех ОРУ и брегова помпена станция.

По изложените съображения касационният съдебен състав намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК.

С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК ответникът -[Фирма 4] има право на своевременно претендираните от него разноски, с представен списък за тях. Касационният жалбоподател следва да заплати на горепосочения ответник реално направените от него разноски, представляващи договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, възлизащо на 1800 лева, който размер съответства на фактическата и правна сложност на настоящия правен спор.

На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административан съд, четвърто отделение, РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА РЕШЕНИЕ № 1021 от 28.10.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-640/2021 г.

ОСЪЖДА АЕЦ Козлодуй с ЕАД, ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление в гр. Козлодуй, да заплати на[Фирма 4] с участници: ХИДРАВЛИЧНА И ПНЕВМАТИЧНА ТЕХНИКА ООД с ЕИК[ЕИК], ИНТЕРПРИБОРСЕРВИЗ ООД с ЕИК[ЕИК] и ИНВЕСТ СТРОЙ МОНТАЖ ЕООД с ЕИК[ЕИК], направените в касационното производство разноски, представляващи адвокатско възнаграждение в размер на 1800 /хиляда и осемстотин/ лева. РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Диана Гърбатова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Д. А. п/ Владимир Първанов