Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на четиринадесети декември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:К. Х. ЧЛЕНОВЕ:МИРА Р. Р. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора Емил Георгиевизслуша докладваното от съдиятаМ. Р. по адм. дело № 11872/2021

Производството е по чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по жалба на „Ековат – България“ ЕООД, представлявано от управителя Р. Ф., чрез адв. Л. С., срещу решение № 966 от 14.10.2021 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-615/2021 г. от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), в частта, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № D7158009 от 29.06.2021 г. на изпълнителния директор на „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 12 от открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Почистване на сервитути на електропроводи от преносната мрежа на Р България, обслужвани от ЕСО ЕАД“.

В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на процесуалния и материалния закон, и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът твърди, че неправилно е отстранен от участие в процедурата, доколкото комисията, назначена да я проведе, не е изпълнила задължението си да разгледа детайлно представената от дружеството писмена обосновка и да изложи собствена оценка относно нейната пълнота и обективност, като в резултат на това аргументира защо счита, че посочените в нея обстоятелства не попадат в никоя от хипотезите по чл. 72, ал. 2 ЗОП. Изтъква, че дори и да са допуснати несъществени пропуски в писмената му обосновка, цялостният й прочит води до единствения законосъобразен извод, че е обосновал поне една от предпоставките и обстоятелствата по чл.72, ал.2, т.1, т.2, т.3 и т.4 от ЗОП. По подробно развитите в касационната жалба съображения претендира отмяната на атакувания акт на КЗК и уважаване на жалбата, с която Комисията е сезирана. В представена молба - становище касаторът поддържа доводите развити в жалбата и прави искане за присъждане на направените по делото разноски за държавна такса и адвокатска защита пред КЗК и ВАС.

Ответникът - Изпълнителния директор на „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД, чрез ст. юрк. С., в депозиран писмен отговор, оспорва касационната жалба и моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Претендира присъждане на разноски в производството пред Върховния административен съд, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - ДЗЗД „Просека 2020“, редовно призован, не се представлява и не взема становище по касационната жалба.

Ответникът - ЕТ Данаилов - Д. Д. - Ф. Д. - Д. Д., редовно призован, не се представлява и не взема становище по касационната жалба.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането й е процесуално допустимо.

С обжалваното решение № 966 от 14.10.2021 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-615/2021 г. от Комисията е оставила без уважение жалбата на „Ековат – България“ ЕООД срещу решение № D7158009 от 29.06.2021 г. на изпълнителния директор на „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител по обособена позиция № 12 от открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Почистване на сервитути на електропроводи от преносната мрежа на Р България, обслужвани от ЕСО ЕАД“.

За да постанови този правен резултат, Комисията е приела, че въведените оплаквания от „Ековат – България“ ЕООД относно преценката на възложителя за неприемане на писмената обосновка на дружеството по чл. 72, ал. 1 ЗОП, довела до неговото отстраняване на основание чл. 107, т. 3, предл. второ от ЗОП, са неоснователни. Според мотивите на обжалваното решение на КЗК, направената преценка от страна на помощния орган на възложителя е съобразена с изискванията на закона, действията на комисията са мотивирани и обективирани в протокола от работата й, посредством излагане на съдържащите се в обосновката факти и обстоятелства, направен е и анализ на същите. Изводите на комисията на възложителя относно неподкрепеността на изложените от страна на „Ековат – България“ ЕООД аргументи в писмената обосновка са съобразени с разпоредбата на чл. 72, ал. 3, изр. трето от ЗОП, която дава право на помощния орган в такава хипотеза да не приеме конкретна недоказана писмена обосновка, респ. да предложи за отстраняване, по реда на чл. 107, ал. 3 от ЗОП. Решението е правилно.

Във връзка с поддържаните в касационната жалба доводи за липсата на мотиви при неприемането на представената от дружеството писмена обосновка, следва да се отбележи, че според чл. 72, ал. 3 ЗОП в правомощията на комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите е да предложи за отстраняване офертата на участник, когато в писмената му обосновка не са обусловени в пълнота и с необходимата обективност някои от посочените в чл. 72, ал. 2, т. 1 до т. 5 ЗОП обстоятелства. За извършването на тази преценка, комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП е задължена да мотивира изводите си относно изложените от съответния участник обстоятелства. Елемент от аналитичната й дейност е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата обосновка, приема за обективни и към коя законова хипотеза те попадат, а в рамките на оперативната й самостоятелност - да прецени, доколко предложението е реално, комплексно, целесъобразно и подкрепено с достатъчно доказателства. Преценката на комисията следва да бъде обективирана, чрез излагане на определени фактически и правни основания за извършената оценка, като тя подлежи на контрол за законосъобразност, но само в рамките на това изложени ли са мотиви, адекватни и относими към обстоятелствата, посочени в обосновката, съответно - към предмета на поръчката, и кореспондира ли с конкретните обстоятелства и изискванията на възложителя съгласно утвърдената документация.

Противно на твърденията на касатора, настоящият състав приема, че в относимия към разглежданата обособена позиция протокол № 3- 12 за работата на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП, е анализирана подробно представената обосновка от Е. Б. ООД, като наред с това са посочени онези обстоятелства, изложени в нея, които не са приети за обективни и обосноваващи по - благоприятни ценови предложения. В касационната жалба превратно се тълкува закона, като се прави опит да се обоснове тезата, че, ако участникът е посочил едно или повече обстоятелства по смисъла на чл.72 ЗОП, това само по себе си е достатъчно и задължава комисията на възложителя да приеме обосновката му. Напротив, обстоятелството, че са посочени конкретни /едно или повече/ от нормативно предписаните обстоятелства, не освобождава участника от задължението да мотивира безпротиворечиво как чрез изложените от него обстоятелства се стига до необичайно благоприятна оферта. Да се приме тезата на касатора, че щом е посочено някое от обстоятелствата по чл.72, ал.2, т.1-5 от ЗОП, то обосновката му трябва да се приеме, би противоречало на буквата на закона, според която всяка обосновка следва да се преценява относно нейната доказаност и обективност.

Всъщност, дружеството - касатор не сочи никакви конкретни обстоятелства, пренебрегнати от възложителя, респективно от КЗК, при изграждане на нейните изводи. Такива не са посочени и в жалбата му до КЗК. Ето защо е правилен изводът на Комисията, че доводите и твърденията, изложени в жалбата на „Ековат – България“ ЕООД са твърде общи, лишени от конкретика относно характера на твърдяните нарушения, като е недопустимо същите да бъдат конкретизирани от помощния орган на възложителя, каквато теза прави опит да обоснове касаторът. Следва да се подчертае, че в обосновката си дружеството дори е заявило, че оставя на комисията да довърши икономическите анализи в тази насока с цените на участниците по различните позиции от ценовата таблица. Обосновано помощният орган на възложителя, а впоследствие и КЗК са преценили, че е недопустимо участникът в своята обосновка да указва на оценителната комисия и възложителя сами да направят изводите и анализа за начина, по който той е постигнал необичайно благоприятната си оферта. Този извод е в унисон и с практиката на Върховния административен съд по аналогични случаи, която е ясна и категорична, че „обстоятелствата, представляващи необичайно багоприятни факти по смисъла на изчерпателно посочените такива в т.1-5 от чл.72, ал.2 се посочват от страна на участника, а не от страна на помощния орган на възложителя” /решение № 7270 от 15.05.2019г. по адм. дело № 911/2019г. и решение № 7573 от 17.06.2020г. по адм. д. № 4538/20г. на ВАС, Четвърто отделение/.

Касаторът голословно твърди, че цялостният прочит на неговата обосновка води до единствения законосъобразен извод за обоснованост на наличието на поне една от предпоставките и обстоятелствата по чл.72, ал.2, т.1, т.2, т.3 и т.4 от ЗОП. Коя от предпоставките на закона има предвид касаторът не сочи, но обосновката му изобилства от шаблонни изрази като ценообразуването е съобразено с техническите изисквания на поръчката, за изпълнение на поръчката са предвидени оригинални решения, увеличаващи значително производителността на труда и т. н. Правилно КЗК е споделила извода на възложителя, че не е изложено от жалбоподателя как и в каква степен твърдяното оптимизиране влияе на предложената цена по всеки един от двата показателя за оценка, за които спрямо него е налице обстоятелствопо чл.72, ал.1 от ЗОП. Обоснована е и преценката, че твърдението за оригинални решения съставлява бланкетно изявление. Както са приели помощният орган на възложителя и КЗК, чрез обосновката следва да се даде отговор на въпроса защо при установените еднакви за всички изисквания оферираната цена е значително по - ниска до степен законът да я определя като необичайно благоприятна. В разглеждания случай такъв отговор касаторът не е дал, въпреки че предложението му е с 90.39 % по благоприятно от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници за една от дейностите по ОП № 12 и с 90.08 % по втората от дейностите, за които е констатирано наличие на необичайно неблагоприятна оферта.

В касационната жалба се акцентира върху оплакването срещу извода на КЗК, че притежаването на собствен човешки и производствен ресурс не следва да се приема като обстоятелство, обосноваващо по - ниска цена и даващо предимство пред останалите участници. Съдът счита за законосъобразен извода на КЗК, че разполагането със собствен ресурс е критерий за подбор, общ за всички участници, доколкото е предварително обявен в документацията за участие. Правилна е преценката, че е недопустимо кандидатът да се позовава в обосновката си на валидни за всички участници, предварително обявени условия в процедурата, които представляват критерий за подбор на участниците, а не такъв за съпоставка на офертите.

Обоснована е констатацията на помощния орган на възложителя, че в обосновката на „Ековат – България“ ЕООД се съдържат включително и противоречия и вътрешни несъответствия. В обосновката си дружеството се позовава на икономическите особености на производствения процес, въпреки че обществената поръчка, включително и по обособената позиция, предмет на разглеждане по настоящото дело, е с предмет услуги, т. е. не се предвижда производство по нея. Наред с това, в писмената си обосновка дружеството се позовава се на цени, различаващи се от тези в ценовото му предложение. Това са все обстоятелства, които правилно комисията на възложителя и КЗК са възприели като индикация за необективност на обосновката на необичайно благоприятната оферта.

По изложените съображения настоящият състав намира за правилни направените от КЗК крайни изводи, изведени въз основа обективно установени фактически обстоятелства по спора. При липсата на касационни основания за отмяната му, обжалваното решение, като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и направеното искане от представителя на възложителя, касаторът следва да бъде осъден да заплати на „Електроенергиен системен оператор“ ЕАД сумата от 200 лв - юрисконсултско възнаграждение.

Водим от горното, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 966 от 14.10.2021 г., постановено по преписка, вх. № КЗК- 615/2021 г. от Комисията за защита на конкуренцията.

ОСЪЖДА „Ековат – България“ ЕООД, представлявано от управителя Р. Ф., ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. Смолян, [улица], [жилищен адрес] да заплати на „Електроенергиен системен опаратор“ ЕАД гр. София, представлявано от А. Ц., ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление гр. София, бул. Ц. Б. III № 201, разноски в размер на 200 (двеста) лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Кремена Хараланова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ М. Р. п/ Мария Радева