Върховният административен съд на Р. Б. - Пето отделение, в съдебно заседание на шести април две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Й. Д. ЧЛЕНОВЕ: В. Г. М. Н. при секретар Н. А. и с участието на прокурора М. Т. изслуша докладваното от председателя Й. Д. по административно дело № 12455 / 2021 г. Производството е по чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на С. И. -Костова и М. К. против решение по адм. д.№ 4533/2021 г. на Административен съд - София град, с искане за отмяна на решението като неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост и материална незаконосъобразност. Твърди, че решението по гр. д.№ 72547/2017 г. на Софийски районен съд относно упражняването на родителските права над М. К. не е влязло в сила и обратните изводи са неправилни. Изводът на съда, че заповедите за незабавна защита по ЗЗДН срещу К. К. на майката и детето не са ирелевантни за спора, защото с тези заповеди се цели предотвратяване на насилие над касаторите. Детето М. не е в неизвестност, а при майката, за да е в безопасност Има нова издадена заповед за незабавна защита №20013482/ 15.01.2021 г. по гр. д.№ 61148/ 2020 г. по описа на СРС, която е актуална. Със същата е определено временно местоживеене на детето при майката. На основание чл.15, ал. 2 от Наредба №8121з-465/ 26 август 2014 г. касаторката е поискала да бъдат заличени неверните данни в ШИС, заради които е направена публикацията в сайта за изчезнали лица Жълт списък, че детето М. К. е в неизвестност. Искането за обявяване на детето за безследно изчезнало е от СДВР, но отговорността е на Д. М. оперативно сътрудничество /ДМОС/ да провери основателността на това искане и да предприеме действия за заличаване на информацията поради представени с молбата до ДМОС доказателства. Отговорността на директора на СДВР следва от липсата на проверка, че решението на съда за предоставяне на родителските права не е влязло в сила и наличие на данни, че детето е при майката, има и заповед за незабавна защита. С молбата касаторката е поискала от СДВР да отмени акта си по обявяване на детето за безследно изчезнало. Представя като нови писмени доказателства заповед за незабавна защита №20013482/ 15.01.2021 г. по гр. д.№ 61148/ 2020 г. по описа на СРС. Твърди, че бащата Костов извършва насилие на детето, което е принудило майката, за да предпази себе си и М. от агресията на Костов да напуснат семейното жилище. Костов подава неверни сигнали до МВР, за да може да се добере до тях. След проверка на първия сигнал до МВР, предприетите действие на МВР са отменени. С касационната жалба е посочен само съдебен адрес на основание чл. 9, ал.1, т.1 от ЗЗДН. В съдебно заседание адвокат Игнатов заявява, че детето е при майка си в България и следователно е в известност. Детето е обявено за издирване през 2018 г. и цитираните нормативни актове са неприложими. Освен това заявява, че не сочи адрес на детето, поради страх от насилствени действия от страна на бащата. Не е длъжен да сочи адрес и пред органите на МВР, които съдействат неправомерно на Костов, за да преследва майка с дете.

Ответната страна директорът на СДВР оспорва касационната жалба.Твърденията за домашно насилие са недоказани. Съгласно чл. 9, т.3 от Наредба № №8121з-465/ 26 август 2014 г. за организацията и функционирането на националната Шенгенска информационна система на РБ, директорът на СДВР въвежда, актуализира и заличава националните сигнали в ШИС. Съгласно чл. 32, пар.1 от Решение 2007/ 533/ПВР на Съвета от 12 юни 2007 г. относно създаването, функционирането и използването на Шенгенската информационна система данните относно изчезналите лица или при необходимост от установяване на местонахождението им се въвеждат в ШИС II по молба на компетентния орган. В случая бащата Костов сезира СДВР, защото за него детето е с неизвестно местонахождение. След първоначалното му установяване, детето не е открито и отново е в неизвестност. И досега не е открито. В писмената защита изрично е посочено, че С. К. е адресно регистрирана с постоянен адрес в град София, но за периода от обявяването за общодържавно издирване и при периодични проверки на посочения адрес, не са установени живущи на адреса лица, а къщата е явно необитаема. Въпреки проведените до момента оперативно-издирвателни мероприятия, майката С. К. и М. К. не са установени на територията на РБ. Единственото регистрирано преминаване на границата на издирваното лице е на 31.05.2018 г. през ГКПП -Р. Д. мост, след което няма регистрирани други преминавия на границата. С два съдебни акта родителските права са предоставени на бащата, за което има издаден и изпълнителен лист, но майката е осуетила изпълнението. С. К. се издирва за установяване на адрес по ДП №230 ЗМИП-15062/2019 г. по описа на 06 РУ-СДВР от 4.12.2019 г. с инициатор РУ-Благоевград от 27.07.2018 г. Издирва се с бюлетин № 208/ 19.04.2019 г. на СДВР и телеграма № 211941/27.07.2019 г. във връзка с постановление за принудително довеждане по ДП №513з-226/ 2018 г. на СДВР по досъдебно производство за престъпление по чл. 280, ал. 2 вр. с ал.1 от НК / л.147-148/. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът директорът на дирекция Международно оперативно сдътрудничество на МВР оспорва касационната жалба. Към искането на бащата от 2017 г. за общодържавно издирване на детето М. е приложено решение по гр. д.№ 72547/2017 г. на СРС. С уведомление от СИРЕНЕ от ФР Германия постъпва информация на установяване местонахождението на детето на територията на Германия, но на 8.02.2019 г. постъпва в СДВР нова молба от бащата, във връзка с която М. отново е обявен за общодържавно издирване. От отговорите на германските власти се установява, че детето е с неустановено местонахождение. С. К. подава искане пред германските власти - Бюро СИРЕНЕ, за достъп до лични данни, обработвани в ШИС за обявения за издирване М. и изтриване на сигнала в Шенгенската система. Българските власти са уведомени, а от Бюро СИРЕНЕ им е поискано становище. С. К. е подала молба до Комисията за контрол на файловете на МОКП Интерпол, с която е оспорила основанията за издирване на сина й с издадения от България жълт бюлетин като безследно изчезнало лице. Молбата е разгледана по време на 111 сесия на ККФ на 27-31.01.2020 г., като е прието, че данните в жълтия бюлетин за издирването на детето М. Ф. отговарят на критериите по Правилата за обработване на данни на ИНТЕРПОЛ и издирването на детето е оставено в сила. Предвид правомощието на директора на СДВР да въвежда и заличава национални сигнали в Шенгенската информационна система, отхвърлителното решение спрямо директора е правилно.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, пето отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл.211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна.

С решение № 5938/ 20.10.2021 г. по адм. д.№ 4533/2021 г. по описа на АССГ е разгледан иск по чл. 256 от АПК срещу директора на СДВР и директора на Д. М. оперативно сътрудничество при МВР срещу бездействието им за снемане на информация в Списък на Интерпол и за предоставяне на информация във връзка с направена на същия Списък публикация. С диспозитива на решението са отхвърлени жалбите на С. К. и М. К., чрез неговата майка и законен представител, против бездействие на директора на СДВР и директора на ДМОС. Съдът приема, че с молба вх.№ А-2808/ 29.01.2021 г. на ДМОС /л.72/от името на двамата жалбоподатели е подадена молба с искане за премахване на публикация в сайта за изчезнали лица, съгласно която М. е обявен за дете в неизвестност, препратена по компетентност на директора на СДВР. Съдът приема, че компетентен орган за въвеждане, актуализиране и заличаване на национални сигнали в Шенгенската информационна система на РБ е директорът на СДВР по чл. 9, т.3 от Наредба №8121з-465/ 26 август 2014 г. за организацията и функционирането на националната ШИС на РБ, докато директорът на ДМОС не е компетентен да извърши поисканото от него действие. Развити са мотиви, че директорът на СДВР е бил надлежно сезиран от родител, на когото са предоставени родителски права и за когото детето е с неизвестно местонахождение. Тъй като след първоначалното установяване на детето в Германия, впоследствие детето отново не е открито, е направен извод, че не се установяват условия за заличаване на на данните в ШИС. Посочено е също, че втората част на молбата до ДМОС от 29.01.2021 г. има характер на искане за извършване на административна услуга, поради което е налице друг ред за защита.

В жалбата да съда е поискано да бъдат задължени ответниците да преустановят обявяването на детето за международно издирване и да заличат незабавно в жълт списък детето М. К.. Няма уточнение дали се иска заличаване на данните на детето М. в жълтия бюлетин на Интерпол или в Шенгенската информационна система.

По делото е установена следната фактическа обстановка:

Двамата ответници са сезирани с молби вх.№ А-2808/ 29.01.2021 г. на ДМОС и вх.№ 513000-14433/ 12.03.2021 г. от С. И. - Костова и М. К., чрез неговата майка и законна представителка. В молбата до ДМОС е поискано заличаване на данните на детето в Жълт списък на Интерпол по отношение на това, че детето М. е в неизвестност. В молбата до СДВР е поискано заличаване на данните на детето в сайта за изчезнали лица Жълт списък в Шенгенската информационна система по отношение на това, че детето е в неизвестност.

По молбата е изготвена справка от служител на СДВР относно вече извършено обявяване на детето М. за общодържавно издирване на 27.07.2018 г. с бюлетин №208/2018 г. на СДВР и телеграма №2186/ 2018 г. на ГДН въз основа на молба от К. К., баща на детето, към която приложено решение по гр. д.№ 72547/ 2017 г. на СРС за предоставени родителски права върху детето на бащата. На 16.08.2018 г. в СДВР постъпва информация от ДМОС за уведомление от СИРЕНЕ Германия, че детето и майката са установени на територията на Германия и са добре, поради което издирването е снето с бюлетин 225/2018 г. въз основа на уведомление от СДВР до ДМОС от 9.08.2018 г. /л.19/

Подадена е нова молба от бащата на 8.02.2019 г. до СДВР, въз основа на която 03 сектор Издирване-ОПКП-СДВР с писмо до ДМОС, Бюро СИРЕНЕ от 5.03.2019 г. / л.25/ издирва малолетния български гражданин М., обявен за междунарно издирване в ШИС с шенгенски идентификационен номер BG0000003817362000001./ л.70/. На л.69 е приложена молба от К. К. от 4.03.2020 г. до Директора на ДМОС, в която твърди, че са му предоставени родителски права върху малолетния М., но не знае къде е детето, нито с кого е. Получил обаче информация, че лелята на детето С. И. го укрива в дома си в Германия.

С писмо рег. № А--28707/21.10.2019 г. от ДМОС до СДВР / л. 40/ е посочено, че към 7.06.2019 г. С. К. и М. К. са регистрирани на адрес в гр.Мюнхен, но от м. юли 2019 г. местонахождението им не е известно.

ДМОС уведомява СДВР с писмо изх. № А-26414/ 25.09.2019 г. / л.37/, от което е видно, че детето М. е обект на издаден от България жълт бюлетин, с който е обявен за международно издирване като безследно изчезнало непълнолетно лице в базата данни на МОКП Интерпол, считано от 5.03.2019 г. По искане на С. К. К. за контрол на файловете към Генералния секретариат на МОКП Интерпол е извършена проверка на законността на жълтия бюлетин. Не са установени нарушения.

С писмо от 8.06.2020 г. СДВР уведомява ДМОС-МВР /л. 70/, че малолетният М. К. е обявен за международно издирване в ШИС, като има информация, че е в Германия. С писмо от 10.06.2020 г. /л.71/ от началник отдел СИРЕНЕ при ДМОС до СДВР е посочено, че на Бюро СИРЕНЕ-Германия нееднократно е предоставяна информация за вероятното местонахождение на детето М. на тяхна територия, но опитите на германските власти да установят местонахождението са безрезултатни. На 10.06.2020 г. е получено ново съобщение от Бюро СИРЕНЕ-Германия, че местонахождението на М. И. и леля му не е установено. Германските власти обаче са посочили, че в случаи на родителско отвличане следва да се имат предвид възможностите и изискванията на Хагската конвенция за гражданските аспекти на международното отвличане на деца от 25 октомври 1980 г., касаеща гражданскоправния характер на случая, като централният орган по Хагската конвенция е на територията на ФР Германия.

От молба на К. К. до директора на ДМОС от 24.10.2019 г. е видно, че е подал молба до Министерството на правосъдието за връщане на детето в България по реда на Хагската конвенция, молбата е изпратена в Германия и е регистрирана във Федералната служба за правосъдие /л. 20 и л.42/.

На основание чл. 22 от Вътрешните правила за организацията на работа в МВР по постъпили заявления на физически лица във връзка с обработване на техните лични данни в МВР, утвърдени със заповед № 8121з-1110/ 8.10.2019 г. на МВР, когато в ДМОС постъпи искане от друга държава за становище относно предоставяне на лични данни, въведени в ШИС от РБ, ДМОС изготвя обобщена справка относно искането, която се разпраща на структурата, по чиято инициатива са въведени данните. Такова искане е постъпило от Бюро СИРЕНЕ - ФРБ, за достъп до лични данни, обработвани в ШИС за обявения за издирване със сигнал в ШИС по чл. 32 от Решение 2007/533 на Съвета на ЕС М. К., роден на [дата]. Бюрото в Германия е сезирано от майката.

Съдът посочва в оспореното решение, че родителските права са предоставени на бащата с влязло в сила решение № 438360/2.07.2018 г. по гр. д.№ 72547/2017 на СРС /л.53/, което обстоятелство се оспорва от майката С. К.. По същото дело обаче има влязло в сила определение от 31.05.2018 г. за привременна мярка за предоставяне упражняването на родителските права на бащата до приключване на спора и е издаден изпълнителен лист от 5.06.2018 г. Определението /л.54/ не е изпълнено. Бракоразводното решение е приложено на л.53, но няма ясно отразяване върху копието, че е влязло в сила.

На л. 56 е приложено писмо изх.№ 9003618/ 20.12.2019 г. на СРС до отдел ПКП, в което е посочено, че въз основа на молба от 3.10.2017 г. от С. К. е образувано гр. д.№ 69727/2017 г. по описа на СРС, по която е издадена заповед за незабавна защита от 9.10.2017 г. С решение №352111/ 2.03.2018 г. /л.57/ обаче, влязло в сила на 4.02.2019 г. съдът е оставил без уважение молбата и отказал да издаде заповед за защита в полза на С. К. по отношение на ответника К. К..

Издадена е нова заповед за незабавна защита от 15.01.2021 г. по гр. д.№ 61148/ 2020 г. на СРС, като няма данни за влязло в сила съдебно решение по съществото на спора. Със заповедта от 15.01.2021 г. временно е определено местоживеенето на детето М. Ф. при майката С. И. - Костова.

Има данни за водено досъдебно разследване срещу С. И. по пр. пр. 6682/ 2019 г. за извършено на 22.10.2018 г. престъпление по чл. 290а от НК /л.75 и 76, л.107/, тъй като е установено, че детето е преминало държавната граница.

По молбата - искане от 29.01.2021 г. до ДМОС жалбоподателката получава отговор на 22.02.2021 г. /л. 87/, че инициатор на издирването е СДВР, на когото е препратено искането й. На 18.02.2021 г. СДВР изготвя справка относно обявения за международно издирване малолетен М. К..

В съдебното производство жалбоподателката е представила препис от решение по семейно дело 597 F 601/19 по описа на Мюнхенския районен съд със страни К. К. против С. К., с което е отхвърлена молба за екстрадиция на дете от страна на съпругата.

С разпореждане №4027/ 4.06.2021 г. по адм. д.№ 3378/2021 г. по описа на АССГ в производство по чл. 250 от АПК е отхвърлено искане на С. К. като майка и законна представителка на М. К., за преустановяване на незаконосъобразни фактически действия на директора на СДВР по обявяване на детето М. К. за международно издирване. Няма данни разпореждането да е влязло в сила.

С определение № 1574/ 5.03.2021 г. по адм. д.№ 2166/ 2021 г. по описа на АССГ е оставена без разглеждане жалбата на С. К., действаща лично и като законен представител на детето М. К., против отказ на директора на на ДМОС, обективиран в писмо № А-5340/ 22.02.2021 г., и делото е прекратено, тъй като е прието, че сезираният административен орган не е компетентен орган по чл. 9, т. 3 от НАРЕДБА № 8121з-465 за организацията и функционирането на Н. Ш. информационна система на Р. Б. от 2014 г. Определението е влязло в сила на 19.03.2021 г.

С определение № 1390/ 24.02.2021 г. по адм. д.№ по описа на АССГ в производство по чл.166 от АПК е оставена без разглеждане жалбата на С. И.-Костова за спиране изпълнението на издирването на М. К..

За да отхвърли жалбата като неоснователна съдът анализира доказателствата за отношенията между родителите на М. К., действията на СДВР и ДМОС, предоставянето упражняването на родителските права върху детето на бащата със съдебен акт, осуетяването на изпълнението от страна на майката, като е посочено, че за казуса в настоящото производство са ирелевантни заповедите за незабавна защита, още повече, че с решение по гр. д.№ 65727/21 на СРС по същество е отказано издаване на заповед по ЗЗДН, защото твърденията за домашно насилие са останали недоказани. Развити са съображения, че директорът на ДМОС не е компетентен административен орган да извърши заличаване на М. К. от списъка на лица в ШИС, които са в неизвестност. Посочено е, че за директора на СДВР детето е с неизвестно местонахождение, защото след първоначалното му установяване на територията на Германия, при последващи проверки детето не е открито, както и до момента. Посочено е, че дори да се приеме, че преценката на административния орган за съществуването на необходимите предпоставки за заличаване на данните в ШИС II не е изцяло въпрос на целесъобразност, няма основание за извършване на исканото заличаване. Относно жалбата срещу отказ за уважаване на исканията по т.2 от молбата-искане съдът приема, че не е налице основание по чл. 256 от АПК за уважаване, защото се касае за отказ от административна услуга, защитата срещу който е по друг ред. С диспозитива на решението са отхвърлени отделно жалбите срещу двамата ответника за бездействие по молби вх.№ А-2808/29.01.2021 до директора на ДМОС и молба вх.№ 513000-14433/12.03.2021 г. до директора на СДВР

Решението е постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Съгласно чл. 172а, ал.2 от АПК съдът излага мотиви, в които посочва правни изводи по спора. Спорът е разгледан на основание чл. 256 от АПК. В касационната жалба няма оплаквания относно правната квалификация на спора.

Съгласно чл. 256, ал. 2 от АПК неизвършването на фактически действия, които административният орган е длъжен да извърши по силата на закона, подлежи на оспорване в 14-дневен срок от подаването на искането до органа за извършването му. В случая има искане до директора на ДМОС от 29.01.2021 г. и до директора на СДВР от 12.03.2021 г. с различни искания съответно за заличаване на данни на детето М. К. в жълтия бюлетин на Интерпол и в ШИС. Жалбата до съда е от 26 април 2021 г. Съдът няма правни съображения относно допустимостта на жалбата до съда, която по правната си същност е иск по чл. 256 от АПК.

Първоинстанционният съд не се е справил с приложимото материално право и не е изложил правни изводи по съществото на спора. Жалбоподателката се е позовала в първоначалната си жалба до съда на двете молби до ДМОС и до СДВР от 29.01.2021 г. и 12.03.2021 г., с които обаче е поискала да се преустанови обявяването на детето М. К. за международно издирване чрез Интерпол / молба до ДМОС/ и в ШИС / молба до СДВР/. Единствените правни изводи са за компетентността на СДВР по чл. 9, т.3 НАРЕДБА № 8121з-465 за организацията и функционирането на Н. Ш. информационна система на Р. Б. и липсата на компетентност за директора на ДМОС по същата наредба. Позоваването на чл.32 от Решение 2007/533/ПВР на Съвета от 12.06.2007 за създаването, функционирането и използването на Шенгенската информационна система от второ поколение (ШИС II) също е във връзка с компетентността.

Шенгенската информационна система от второ поколение (ШИС II), създадена съгласно разпоредбите на Регламент (ЕО) № 1987/2006 на Европейския парламент и на Съвета и на Решение № 2007/533/ПВР на Съвета, представлява обща информационна система, която позволява на компетентните органи в държавите-членки да си сътрудничат чрез обмен на информация, и е изключително важен инструмент за прилагането на разпоредбите на достиженията на правото от Шенген, интегрирани в рамките на Европейския съюз. ШИС II заменя Шенгенската информационна система от първо поколение и е най-голямата в Европа обща база данни в областта на защитата на обществената сигурност, подпомагането на полицейското и съдебното сътрудничество и управлението на контрола на външните граници. ШИС II осигурява достъпа на органи до сигнали за лица и вещи чрез автоматизирана процедура за консултации. Съгласно решението за ШИС II Европол и Евроюст също имат достъп до определени категории сигнали. Но няма решение за автоматизирана процедура за достъп от страна на Интерпол. Органите, които имат достъп до ШИС II, подават сведения, наричани сигнали, за издирвани лица и лица в неизвестност, загубени и откраднати вещи и за забрана за влизане на територията. съгласно чл. 46 пар.9 от Решение 2007/533/ПВР на Съвета от 12.06.2007 доколкото законодателството на Европейския съюз на предвижда специални разпоредби, законодателството на всяка държава-членка се прилага за данните, въведени в нейната Н.ШИС II. Интерпол е най-голямата международна полицейска организация / (International Criminal Police Organization- / , в която членуват 186 държавни, спомага за междуграничното полицейско сътрудничество и позволява на Н. Ц. бюра да си изпращат важни съобщения помежду си. Според целите на международното

издирване лицата се обявяват с 5 вида бюлетини, като според жълтият бюлетин лицето се издирва като безследно изчезнало. Издава се от Генералния секретариат на

МОКП Интерпол по искане на държава членка за издирване на безследно изчезнали лица. Мярката към лицата е установяване на местонахождението им.

След като съдът приема, че спорът е по чл. 256 от АПК е следвало да изложи съображения законосъобразни ли са действията на ответниците за въвеждане на сигнала за детето М. К. като изчезнало дете в Н. Ш. информационна система на Р. Б. и в жълтия бюлетин на Интерпол. Налице ли са основания за заличаване на сигнала относно малолетното дете М. К. в двете системи.

В оспореното съдебно решение не са обсъждани въобще правни основания за въвеждане и заличаване на сигнали за международно издирване на малолетно дете в ШИС и Интерпол. Съдът е направил лаконичен извод, че за бащата детето е в неизвестност, а М. К. не е открит и до момента.

Касационната инстанция е инстанция по приложение на правото, поради което може да осъществи контрол при наличието на мотиви в оспорения съдебен акт по съществото на спора. Като не е изложил правни съображения по допустимостта и основателността на иска по чл. 256 от АПК, съдът е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане от друг съдебен състав.

По претенциите за разноски следва да се произнесе съдът по съществото на спора.

Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 5938/ 20.10.2021 г. по адм. д.№ 4533/ 2021 г. по описа на Административен съд София - град и

ВРЪЩА делото на същия съд за ново разглеждане от друг съдебен състав.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ЙОВКА ДРАЖЕВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ ВИОЛЕТА ГЛАВИНОВА

/п/ МАРИЯ НИКОЛОВА