О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 227

гр. София, 18.04.2022 година

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Р. Б. ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, в закрито заседание на девети март през две хиляди двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ :КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА

ЧЛЕНОВЕ :БОНКА ЙОНКОВА

ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ

изслуша докладваното от съдия Б. Й. т. д. № 1142/2021 г. и за да се произнесе, взе предвид следното :

Производството е по чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „КЕЙ ЕНД ЕС ЕНЕРДЖИ 1“ ЕООД със седалище в [населено място] срещу решение № 26102 от 08.12.2020 г., постановено по в. т. д. № 373/2020 г. на Апелативен съд - Варна. С посоченото решение е потвърдено решение № 87 от 28.01.2020 г. по т. д. № 1727/2018 г. на Окръжен съд - Варна, с което са отхвърлени предявените от „КЕЙ ЕНД ЕС ЕНЕРДЖИ 1“ ЕООД против „Енерго-П. П. АД обективно съединени искове с правно основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД вр. чл. 327, ал. 1 ТЗ вр. чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и чл. 86, ал. 1 ЗЗД вр. чл. 294 ТЗ за заплащане на сумите 109 586.34 лв. - дължим неплатен остатък по фактура № 87/31.10.2015 г. за продажна цена по т. 8 от Решение № Ц-10/30.03.3011 г. на ДКЕВР за количеството 533.180 MWh електрическа енергия, произведена през м. октомври 2015 г. от собствената на ищеца вятърна електрическа централа в землището на [населено място], състояща се от два броя генератори тип „VESTAS V90“, съответно ВГ8 и ВГ9, и 32 122.36 лв. - обезщетение за забава за периода от 30.11.2015 г. до предявяване на исковете на 29.10.2018 г., и на основание чл. 78, ал. 3 ГПК са присъдени разноски на ответника в размер на 8 161 лв. Решенията са постановени при участие на „Национална електрическа компания“ ЕАД като подпомагаща страна на ответника „Енего-П. П. АД.

В касационната жалба се излагат оплаквания за недопустимост и за неправилност на обжалваното решение и се прави искане за неговото обезсилване или отмяна с произтичащите от това последици. Недопустимостта на решението е обоснована с доводи, че първоинстанционният съд, а впоследствие и въззивният съд, са допуснали нарушение на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК като в противоречие с Тълкувателно решение № 1/2017 от 09.07.2019 г. на ОСГТК на ВКС са отказали да спрат производството по делото при наличие на друг преюдициален спор - висящото пред административен съд производство за проверка на законосъобразността на решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР). Неправилността на решението е аргументирана с доводи, че въззивният съд погрешно е анализирал ефекта на измененията на ЗЕВИ от м. юли 2015г. върху механизма за заплащане цената на произведена от ВяЕЦ електрическа енергия и е приложил неправилно последиците от отмяната на решение СП-1/31.07.2015г. на КЕВР; че въззивният съд неоснователно е отказал да се произнесе по валидността на решение СП-5 по реда на чл. 17, ал. 2, изр. 1 ГПК; че въззивният съд не е взел предвид установената преди законодателната промяна практика в отношенията между страните, съобразена с чл. 18, ал. 4 от договора, за последователно прилагане и на двете преференциални цени, определени с т. 8 и т. 9 на приетото от ДКЕВР Решение № Ц-10/2011 г.; че въззивният съд не е обсъдил твърденията за неизпълнение на задълженията на ответника по договора за изкупуване на електрическа енергия и не е изложил подробни мотиви за отхвърляне на исковете.

С жалбата е представено изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, в което допускането на касационно обжалване се поддържа на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК. Формулирани са въпроси, за които се твърди, че са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото, а за един от въпросите - този по т. 1, че е разрешен от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС в Тълкувателно решение № 1/2017 от 09.07.2019 г. по тълк. д. № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС, определение № 410 от 27.09.2019 г. по ч. т. д. № 1813/2019 г. на I т. о., определение № 40 от 18.01.2018 г. по ч. т. д. № 2586/2017 г. на I т. о. и определение № 25 от 10.0912013 г. по ч. гр. д. № 795/2012 г. на IV г. о. : „1. Преюдициален ли е по смисъла на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка; 2. При наличие на предпоставките, предвидени в чл. 17, ал. 2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на акта; 3. Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл. 17, ал. 2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно (ex lege) правомощие на съда; 4. Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл. 17, ал. 2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение; 5. Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му; 6. Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността вследствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор“. Като самостоятелно основание за допускане на касационно обжалване в изложението се сочи вероятна недопустимост на въззивното решение - чл. 280, ал. 2, пр. 2 ГПК.

Ответникът по касация „Енерго-П. П. АД със седалище в [населено място] и подпомагащата страна „Национална електрическа компания ЕАД със седалище в [населено място] изразяват становища за недопускане на обжалваното решение до касационен контрол и за неоснователност на касационната жалба по съображения в писмени отговори, депозирани в срока по чл. 287, ал. 1 ГПК. В отговора на ответника е заявено искане за присъждане на разноски, отразени в списък по чл. 80 ГПК.

Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след преценка на данните и доводите по делото, приема следното:

Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна в срока по чл. 283 ГПК срещу решение на въззивен съд, което подлежи на касационно обжалване при предпоставките на чл. 280, ал. 1 и ал. 2 ГПК.

За да потвърди решението на първоинстанционния съд, Апелативен съд - Варна е приел, че произведената от ищеца „КЕЙ ЕНД ЕС ЕНЕРДЖИ 1“ ЕООД, чрез собствената му ВяЕЦ, електроенергия за м. октомври 2015 г. е заплатена изцяло от ответника „Енерго-П. П. АД и същият не дължи претендирания с главния иск остатък от цената по фактура № 87/31.10.2015 г., поради което исковете подлежат на отхвърляне като неоснователни.

От фактическа страна по делото не е имало спор, че ищецът е производител на електрическа енергия от възобновяем енергиен източник - ВяЕЦ с обща инсталирана мощност 4 000 kW в землището на [населено място], състояща се от два броя генератори тип „VESTAS V90“, съответно ВГ8 и ВГ9, и присъединена към електроразпределителната мрежа на „Енерго-П. П. АД по силата на договор от 04.03.2008 г. Произвежданата от ищеца електроенергия е продавана на ответника въз основа на договор № 84/11.06.2009 г. за изкупуване на ел. енергия, произведена от възобновяем източник, в чл. 18 на който е предвидено, че цената за изкупуване е регулирана и се определя към ДКЕВР. Към момента на сключване на договора цената е била определена с Решение № Ц-10/30.03.2011 г. С решение № СП-1/31.07.2015 г. на ДКЕВР е определено нетното специфично производство /НСП/ по смисъла на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ в редакцията, въведена с изменението на закона в сила от 24.07.2015 г. През м. септември 2015 г. ВяЕЦ на ищеца е достигнала НСП от 2 000 КВтч при работа до 2 250 ефективни работни часа. За произведената през м. октомври 2015 г. електроенергия ищецът е издал фактура № 87/31.10.2015 г., с която е начислил за заплащане от ответника цена за 533.180 MWh ел. енергия на стойност 116 789.35 лв. с ДДС, прилагайки последователно преференциалните цени по т. 8 и т. 9 от Решение № Ц-10/2011 г. на ДКЕВР за количествата електроенергия преди достигане и след надминаване на 2 250 ефективни часа при недостигнато НСП от 2 300 КВтч. Ответникът е заплатил част от сумата по фактурата до размер на 7 203.01 лв. и е отказал да заплати остатъка от 109 586.34 лв., претендиран с главния осъдителен иск, с аргумент, че количеството произведена енергия след достигане на НСП не подлежи на заплащане по преференциални цени, а се дължи по цени за излишък на балансиращия пазар, определена от „ЕСО“ ЕАД.

Съобразявайки релевантните за спора факти и процесуалните позиции на страните, въззивният съд е приел, че произнасянето по основателността на исковете е обусловено от отговор на въпроса по каква цена следва да бъдат заплатени количествата електроенергия, произведени през м. октомври 2015 г. - дали изцяло по преференциалната цена от 188.29 лв./МВтч, определена в т. 8 от Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на ДКЕВР, или при прилагане на цената за излишък на балансиращия пазар, определена в т. 1.7 на Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР, за количествата над НСП от 2 000 КВтч. За да разреши спорния по делото въпрос, въззивният съд е анализирал приложимата към правоотношението между страните правна уредба като е акцентирал върху разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ, с която е въведена промяна в регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник ел. енергия чрез ограничаване преференциалното изкупуване не само в посока на цените, но и на обема, с въвеждане на праг „нетно специфично производство“, до който крайният снабдител е задължен да изкупи електроенергията по преференциални цени, а остатъкът от производството - по цена за излишък на балансиращия пазар. Въззивният съд е обсъдил приетото от КЕВР, в изпълнение на ЗЕВИ, Решение № СП-1/31.07.2015 г., с което е запазено разграничението според годишни часове работа и са посочени различни обеми на НСП за централи, работещи до и над 2 250 часа годишно. От съдържанието на решението съдът е направил извод, че НСП на електроенергията за съответните групи производители, за които са определени преференциални цени с Решение № Ц-10/20.03.2011 г. на ДКЕВР, следва да бъде установено въз основа на производителността на инсталацията, съответно наличния ресурс на първичния енергиен източник, които са взети предвид при първоначалното определяне на съответната преференциална цена, а именно - чрез Решение № Ц-13/2006 г. на ДКЕВР за ВяЕЦ, работещи до и над 2 250 часа, с оглед средната годишна производителност на ветровите генератори и размера на инвестиционните разходи. Съдът е посочил, че с цитираното решение е възприето условно разделение на територията на България на две ветрови зони - зона с пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори до 2 250 часа включително и зона с пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори над 2 250 часа, и въз основа на това разделение са определени два вида преференциални цени за произведената от ветрови генератори енергия - за ветрови генератори с пълни ефективни годишни часове на работа до 2 250 часа и за генератори с пълни ефективни годишни часове на работа над 2 250 часа. Като е съобразил правната регулация на отношенията между страните по повод изкупуването на произведената от ВяЕЦ на ищеца електроенергия и клаузата на чл. 18 от договора за изкупуване на електроенергия, с която е постигнато съгласие при промяна на преференциалната цена от компетентния орган новата цена да се прилага към договора без необходимост от подписване на допълнително споразумение, въззивният съд се е произнесъл, че по силата на законодателното изменение в чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ след датата на влизане на изменението в сила постигнатите от страните договорености относно цената са подчинени на императивната законова разпоредба и на издаденото на основание пар. 17 ПЗР на ЗИДЗИ Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР относно подлежащото на изкупуване количество ел. енергия и цената за изкупуване, посочена в чл. 18 от договора; След влизане в сила на изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ от 25.07.2015 г. уговорката в чл. 18, ал. 4 на договора за изкупуване на цялото количество произведена електроенергия до края на календарната година по преференциални цени не намира приложение поради противоречие с въведеното по законодателен път ограничение за изкупуване по преференциална цена. Даденото разрешение е подкрепено с мотивите на законопроекта за изменение на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ, в които е отразено, че замяната на понятието „средногодишна продължителност на работа“ с „нетно специфично производство на ел. енергия“ цели да създаде условия по преференциални цени за се изкупуват само онези количества ел. енергия, „които осигуряват приходи на производителите от възобновяеми източници, съответстващи на заложената норма на възвръщаемост в определените преференциални цени със съответните решения на КЕВР“, както и с целта на законодателното изменение - да се постигне баланс между разходите на обществения доставчик и нормата на възвръщаемост на производителите, заложена в определените преференциални цени по начин, който изключва възможността за неоснователно обогатяване на последните.

При произнасяне по основателността на иска въззивният съд е съобразил развилото се съдебно производство по оспорване законосъобразността на решение № СП-1 на КЕВР и приетото впоследствие Решение № СП-5/28.03.2019 г., с което считано от 31.07.2015 г. е установено НСП на ел. енергия в размер на 2 000 KWh, въз основа на което е определена преференциална цена за ВяЕЦ, работещи до 2 250 ч. по т. 8 от Решение № Ц-10/31.03.2011 г. вр. с Решение № Ц-13/2006 г., обявено за нищожно с невлязло в сила решение на административен съд. С мотив, че по силата на чл. 13, ал. 9 ЗЕ посоченото решение подлежи на предварително изпълнение, съдът е приел, че решението е породило правно действие през исковия период и определената с него цена е приложима в отношенията между страните и че след 24.07.2015 г. /влизането в сила на новата разпоредба на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ/ произведената от собствената на ищеца ВяЕЦ електроенергия при работа на централата до 2 250 ефективни часа годишно следва да се изкупува по определената от ДКЕВР преференциална цена от 188.29 лв./MWh до достигане на НСП от 2 000 KWh, а произведеното над това количество енергия - по цена за излишък на балансиращия пазар, т. е. по начина, по който е процедирал ответникът при заплащане на дължимата за м. октомври 2015 г. цена за изкупените от ищеца количества енергия. Заплащането в пълен размер на дължимата съобразно чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ цена е мотивирало въззивния съд да потвърди решението на първоинстанционния съд, с което са отхвърлени като неоснователни предявените от дружеството - ищец осъдителни искове.

Въззивният съд е квалифицирал като недопустимо направеното от ищеца искане за провеждане на инцидентен съдебен контрол по реда на чл. 17, ал. 2 ГПК за законосъобразност на Решение № СП-5/28.03.2019 г. на КЕВР по съображения, че признаването на решението за незаконосъобразно и произтичащото от това незачитане на правните му последици не би допринесло за разрешаване на спорния по делото въпрос дали по отношение на една и съща ВяЕЦ, в рамките на една календарна година, са приложими и двете тарифи за изкупуване на произведена ел. енергия по преференциални цени или спрямо една централа, в рамките на една календарна година, е приложима само едната тарифа при достигане на размера, разликата над който се заплаща по цени за излишък на балансиращия пазар.

Във възизвната жалба ищецът е поддържал искане за спиране на делото на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК до приключване на висящия пред АССГ спор по адм. д. № 4429/2019 г. с предмет оспорване законосъобразността на Решение № СП-5/28.03.2019 г. С определение от разпоредително заседание по чл. 267 ГПК въззивният съд е оставил искането без уважение като е изложил мотиви, че решението на КЕВР се ползва с предварителна изпълняемост съгласно императивната разпоредба на чл. 13, ал. 9 ЗЕ и се прилага независимо от предприетото обжалване, респ. че обжалването на решението няма релевантно значение за междувременно регулираните с него субективни права и не е предпоставка за спиране на гражданското дело в хипотезата на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК, в какъвто смисъл е и практиката на ВКС в определение № 442/30.07.2015 г. по ч. т. д. № 1386/2015 г. В съответствие с така извършената преценка при постановяване на решението си по съществото на спора въззивният съд е приел за неоснователно оплакването на ищеца за недопустимост на първоинстанционното решение като постановено при наличие на основание по чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК за спиране на делото до приключване на спора пред административния съд.

Настоящият състав на ВКС намира, че не следва да се допуска касационно обжалване на постановеното от Апелативен съд - Варна въззивно решение.

От формулираните в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК само два въпроса - тези по т. 1 и т. 6, отговарят на общото изискване на чл. 280, ал. 1 ГПК да са от значение за изхода по делото в смисъла, изяснен с т. 1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. Въпросите са относими към решаващия извод на въззивния съд за отсъствие на предпоставките по чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК за спиране на делото до приключване на висящия пред административен съд спор за проверка на законосъбразността на Решение № СП-1 на ДКЕВР, а същевременно са релевантни и за поддържаното от касатора самостоятелно основание по чл. 280, ал. 2, пр. 2 ГПК, тъй като касаят допустимостта на обжалваното решение.

Останалите въпроси не покриват общия селективен критерий по чл. 280, ал. 1 ГПК и не могат да послужат като общо основание за достъп до касационно обжалване. Въззивният съд не е отрекъл принципно задължението за осъществяване на косвен съдебен контрол за законосъобразност на приложим към спора индивидуален административен акт при наличие на предпоставките на чл. 17, ал. 2 ГПК. За да откаже да осъществи такъв контрол, въззивният съд е преценил, че за ищеца липсва правен интерес от провеждането му, тъй като евентуалното незачитане на правните последици на Решение СП-5/28.03.2019г. на КЕВР вследствие на инцидентния контрол по чл. 17, ал. 2 ГПК не би допринесло за разрешаването на основния спорен по делото въпрос - как следва да се определи дължимата цена за изкупената през исковия период електрическа енергия. Несъответствието на въпросите с общото изискване на чл. 280, ал. 1 ГПК е достатъчно основание за недопускане на касационно обжалване.

По отношение на поставените от касатора въпроси по т. 1 и т. 6 не са изпълнени специфичните за основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК предпоставки, с които е аргументирано искането за допускане на касационно обжалване. Отговор на значимите за изхода на конкретното дело въпроси е даден във формираната по аналогични спорове практика на ВКС, обективирана в служебно известните на съдебния състав определение № 597/30.09.2019 г. по ч. т. д. № 1628/2019 г., определение № 241/28.05.2021 г. по ч. т. д. № 985/2021 г., определение № 236/27.05.2021 г. по ч. т. д. № 429/2021 г. на II т. о., определение № 60293/01.08.2021 г. по ч. т. д. № 926/2021 г. на I т. о., определение № 60275/21.07.2021 г. по ч. т. д. № 595/2021 г. на I т. о., определение № 60429/22.11.2021 г. по ч. т. д. № 1251/20121 г. на II т. о., решение № 60130/31.01.2022 г. по т. д. № 1681/2020 г. на ІІ т. о., решение № 60073/16.11.2021 г. по т. д. № 1184/2020 г. на I т. о. и др. В цитираните съдебни актове е прието, че когато по силата на закона - в случая чл. 13, ал. 9 ЗЕ, е предвидено предварително изпълнение на индивидуален административен акт, независимо от обжалването на последния, през спорния период следва да се зачетат правните последици, към които той е насочен; Поради това висящото пред друг съд административно производство по обжалване на Решение № СП-5/28.03.2019 г. на КЕВР не предпоставя спиране на исковото производство за заплащане на цената за произведена от възобновяем източник електрическа енергия; Разпоредбата на чл. 13, ал. 9 ЗЕ изключва възможността за съдебен контрол върху предварителното изпълнение на решение № СП-5/28.03.2019 г., а спирането на исковото производство от гражданския съд по причина на висящото пред административен съд производство по обжалването му би довело косвено до спиране на неговото изпълнение в противоречие с императива на чл. 13, ал. 9 ЗЕ. С обжалваното решение въззивният съд се е произнесъл в същия смисъл, което означава, че решението не противоречи на относимата към релевантните за делото въпроси практика на ВКС, в т. ч. и на цитираната в изложението, и няма основание решението да се допуска до касационен контрол в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Наличието на практика по поставените въпроси изключва и необходимостта от допускане на касационно обжалване на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК.

По изложените съображения не следва да се допуска касационно обжалване на решението по в. т. д. № 373/2020 г. на Апелативен съд - Варна.

В зависимост от изхода на производството по чл. 288 ГПК касаторът следва да заплати на ответника по касация направените разноски в размер на сумата 5 244 лв. - адвокатско възнаграждение (с включен ДДС), уговорено в договор за правна защита и съдействие № 21439/20.04.2021 г. и заплатено по банков път с преводно нареждане от 05.05.2021 г.

Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,

О П Р Е Д Е Л И :

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 26102 от 08.12.2020 г., постановено по в. т. д. № 373/2020 г. на Апелативен съд - Варна.

ОСЪЖДА „КЕЙ ЕНД ЕС ЕНЕРДЖИ 1“ ЕООД с ЕИК[ЕИК] - [населено място], [улица], ет. 4, да заплати на „Енерго-П. П. АД с ЕИК[ЕИК] - [населено място], [улица], В. Т. Е, сумата 5 244 лв. (пет хиляди двеста четиридесет и четири лв.) - разноски по делото.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: