Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на единадесети април две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Т. В. ЧЛЕНОВЕ: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Д. Б. изслуша докладваното от съдията Ю. Р. по административно дело № 387 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД [ЕИК] със седалище и адрес на управление гр. Перник, кв. „Варош“, ул. „Средец“ № 11 срещу Решение № 212 от 29.10.2021 г. по адм. дело № 387/2021 г. на Административен съд - Перник, с което e отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение от 29.07.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда“ (ОПОС) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – гр. Перник в размер от 5 % от стойността на допустимите за финансиране от ОПОС разходи по договор № ОП-76/29.04.2021 г. с изпълнител „КЛПВ 2020“ ДЗЗД на стойност 44 751 120 лв. по Обособена позиция (ОП) № 1; договор № ОП-77/29.04.2021 г. с изпълнител „КВ Радомир“ ДЗЗД на стойност 2 840 495 лв. по ОП № 2; договор № ОП-83/25.05.2021 г. с изпълнител „Радомир 2020“ ДЗЗД на стойност 9 123 134,10 лв. по ОП № 3.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага аргументи за липса на установените от органа нарушения, съответно за неосъществен състав на нередност и липса на основание за определяне на финансова корекция. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира разноски по делото за двете съдебни инстанции.

Ответникът – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, претендирано от другата страна.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – гр. Перник срещу Решение от 29.07.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ (ОПОС) 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – гр. Перник в размер от 5 % от стойността на допустимите за финансиране от ОПОС разходи по договор № ОП-76/29.04.2021 г. с изпълнител „КЛПВ 2020“ ДЗЗД на стойност 44 751 120 лв. по Обособена позиция (ОП) № 1; договор № ОП-77/29.04.2021 г. с изпълнител „КВ Радомир“ ДЗЗД на стойност 2 840 495 лв. по ОП № 2; договор № ОП-83/25.05.2021 г. с изпълнител „Радомир 2020“ ДЗЗД на стойност 9 123 134,10 лв. по ОП № 3.

Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Мотивиран е с констатации за следните нарушения:

1. Ограничителен критерий за подбор - нарушение на чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). За посочената нередност наредбата предвижда процентен показател 5 %.

Ограничителният критерий е предвиден в раздел ІV, т. 4.3.1 от документацията за участие в процедурата по възлагане на обществена поръчка. Става въпрос за критерий за подбор във връзка годността за упражняване на професионална дейност на участниците – при участие на обединения, които не са юридически лица, възложителят е поставил изискване към от всяко от лицата, включени в обединението, което ще изпълнява строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение, да докаже, че е вписано в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от четвърта група, първа категория по обособени позиции № 1 и № 2 и за изпълнение на строежи от четвърта група, втора категория по обособена позиция № 3.

Според административния орган е достатъчно един участник в обединението да е вписан в регистъра, поради което чрез поставянето на спорния критерий възложителят е ограничил неправомерно кръга на допустимите участници.

2. Незаконосъобразна методика за оценка – нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За посочената нередност наредбата предвижда процентен показател 5 %.

Според административния орган предвидените надграждащи обстоятелства са с неясно съдържание - в противоречие с чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП.

Процесните договори са сключени във връзка с възлагане на обществена поръчка с предмет: Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) по проект: „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „ВиК“ ООД - Перник“ по три обособени позиции: 1. Реконструкция на водопроводна мрежа, разширение и реконструкция на канализационна мрежата на гр. Перник; 2. Реконструкция на водопроводната мрежа и разширение и реконструкция на канализационната мрежа на гр. Радомир (без квартал Върба); 3. Реконструкция на водопроводната мрежа, разширение и реконструкция на канализационната мрежа на кв. Върба, гр. Радомир, 2 КПС и тласкатели до ПСОВ Батановци.

При проверка на законосъобразността на акта съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма и без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон съдът е обосновал извод, че констатациите за допуснатите от бенефициера нередности се подкрепят от събраните по делото доказателства и съответстват на приложимия закон.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради нарушение на материалния закон.

1. Безспорно е, че съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, които изпълняват строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Това законово изискване значи, че тогава, когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, изискването за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната класификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра. С оглед на това изискването за вписване в регистъра по отношение на обединение, което не е юридическо лице, за да е съответно на закона, следва да конкретизира, че е приложимо единствено за тези от участниците, които съобразно разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват дейностите по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗКС, за които се изисква вписване в регистъра.

Разпоредбата на чл. 3, ал. 3 ЗКС, съгласно която при обединение на физически и юридически лица за извършване на дейностите по чл. 3, ал. 2 ЗКС, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, не води до извод за липса на необходимост от вписване в регистъра на лица, които с оглед на разпределението на дейностите в рамките на обединението ще изпълняват строежи от първа до пета категория или строителни и монтажни работи, включени в Националната класификация на икономическите дейности, защото тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в алинея 4 – участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на алинея 2.

От горното следва, че изводът на органа и съда за допуснато нарушение на чл. 3, ал. 3 ЗКС е неправилен. Нарушение би имало тогава, когато в документацията за съответната обществена поръчка като критерий за подбор е поставено изискване за регистрация на всеки член на обединението, който ще извършва строителни дейности, но без уточнението „съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединение“. Тогава, когато в критериите за подбор това условие не е посочено, а е посочено, че регистрацията се изисква от всеки член на обединението, който ще извършва дейностите по строителството (с различни варианти на изказа), безспорно е налице ограничително условие, но не защото е достатъчно поне един от участниците да е регистриран, а защото по този начин би могло да се изисква регистрация и за участник, който ще извършва строителни и монтажни дейности, за които не се изисква регистрация.

Допълнително следва да бъде отбелязано, че липсват конкретни съображения на административния орган в подкрепа на констатацията в частта й за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно посочената разпоредба при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В административния акт не се съдържат мотиви с какво не е съобразен спорният критерий - с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Цитирането на съдържанието на конкретна норма не е равнозначно на мотиви, обосноваващи нарушаването й.

2. Не е налице и второто констатирано от органа нарушение.

В одобрената Методика за определяне на комплексна оценка на офертите, показателите и относителната им тежест е предвидено, че критерият за оценка на офертите е „оптимално съотношение качество/цена“. Класирането се извършва в зависимост от комплексната оценка, която се формира като сбор от получените точки по отделните показатели за оценка. Максималната комплексна оценка (КО) е 20 точки. Тя се изчислява по формулата: КО = Т+Ц, където Т е оценка на техническото предложение, за което е предвиден максимален брой от 10 т. и Ц е предлаганата цена, с максимален брой от 10 т. Максималната комплексна оценка е 20 точки. Показателите за оценка са два: техническо предложение и предлагана цена.

Техническото предложение се подлага на експертна оценка, като за него може да се получи:

1 т. - когато офертата отговаря на изискванията към съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката и е в съответствие с изискванията, заложени в техническата спецификация;

5 т. - когато офертата отговаря на изискванията за 1 т. и по отношение на нея се установи обстоятелство под № 1;

10 т. - когато офертата отговаря на условията за 1 т. и по отношение на нея се установят кумулативно наличието на обстоятелствата под № 1 и № 2.

Обстоятелствата, обосноваващи оценяването на офертите с по-голям брой точки, са две групи: 1. предвиждане на мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в обекта и за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните продукти с предвижданията на инвестиционния проект и нормативните изисквания и 2. предвиждане на мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, строителството и авторския надзор. Уточнено е, че за всяка една от мерките трябва да са посочени: същност и обхват, план за прилагане, експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите по прилагането и, с посочване на задълженията при изпълнението на всяка от дейностите, очаквания ефект от изпълнението за гарантиране на качеството изпълнение на възложените дейности и на договора като цяло, съобразно изискванията на възложителя. А за мерките по обстоятелство № 2 и действия на членовете на екипа за изпълнение на поръчката по контрол на изпълнението на предложения пран за прилагане.

Според органа и съда въпреки дадената дефиниция на „навременно“ и „качествено изпълнение“, предвидени като цели на посочените от участниците мерки, обосноваващи по-висока оценка на офертите, тяхното значение е неясно.

В определението за „навременност“ не се влага по-различен смисъл от базовите изисквания за спазване на определените от възложителя срокове. Същото се отнася и за понятието „качествено изпълнение“ - не е ясно какво извън заложеното спазване на нормативната уредба, изискванията на възложителя и на договора, дава основание за присъждане на повече точки.

Отсъствието на разлики в смисъла на базовите и надграждащите изисквания за оценка е предпоставка за неограничена свобода при оценяването на офертите, тъй като съответствието на техническото предложението с основните изисквания за допускане до оценка може да обоснове както поставяне на минимална оценка от 1 т., така и на максимална такава от 10 т.

Изводът на органа и на съда за незаконосъобразна методика е неправилен.

От анализа на базовите изисквания и надграждащите ги обстоятелства се установява, че надграждащите обстоятелства надхвърлят базовото изискване за съответствие с изискванията от техническата спецификация. Надграждащите елементи имат самостоятелно значение като мерки за гарантиране на навременно и качествено изпълнение. Няма пречка, нито е незаконосъобразно, бенефициерът да изисква допълнителни действия/мерки, които да бъдат предприети относно качеството на изпълнението и спазване на срока за изпълнение.

Обявеният начин за оценяване по надграждащите обстоятелства е валиден за всички потенциални кандидати и участници, които могат да представят своята оферта. В този смисъл е налице изискуемата от закона предвидимост на действията на възложителя и назначената от него помощна комисия. Заложените минимални и допълнителни изисквания, осигуряващи възможност за по–високо оценяване на офертите, осигуряват нужната за комисията информация за извършване на оценката на офертите. Липсва неяснота в методиката, която да води до субективизъм при оценяване на офертите на участниците, както се твърди от административния орган. Относно надграждащите обстоятелства възложителят е поставил ясни, конкретни и непротиворечащи си изисквания, като целта им е в най-висока степен да се оцени способността на потенциалните изпълнители за качествено и срочно изпълнение на предмета на поръчката.

Като е отхвърлил жалбата на дружеството срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение – в нарушение на материалния закон, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по същество на спора, с което да се отмени оспореното решение на ръководителя на УО на ОПОС.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касационния жалбоподател направените по делото разноски в общ размер на 49 000 лв., от които 1 700 лв. държавна такса и 22 800 лв. адвокатско възнаграждение за първата инстанция и 1 700 лв. държавна такса и 22 800 лв. адвокатско възнаграждение за касационната инстанция. Възражението на ответника за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като договореният и платен размер с включен ДДС съответства на действителната правна и фактическа сложност на делото и е близък до минималния предвиден в чл. 8, ал. 1, т. 6 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 212 от 29.10.2021 г. по адм. дело № 387/2021 г. на Административен съд – Перник и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Решение от 29.07.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – гр. Перник в размер от 5 % от стойността на допустимите за финансиране от Оперативна програма „Околна среда“ разходи по договор № ОП-76/29.04.2021 г. с изпълнител „КЛПВ 2020“ ДЗЗД на стойност 44 751 120 лв., договор № ОП-77/29.04.2021 г. с изпълнител „КВ Радомир“ ДЗЗД на стойност 2 840 495 лв.; договор № ОП-83/25.05.2021 г. с изпълнител „Радомир 2020“ ДЗЗД на стойност 9 123 134,10 лв.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати на „Водоснабдяване и канализация“ ООД [ЕИК] със седалище и адрес на управление гр. Перник, кв. „Варош“, ул. „Средец“ № 11 разноски в размер на 49 000 лв. (четиридесет и девет хиляди лева) за двете съдебни инстанции.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА