Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и шести януари в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. Х. ЧЛЕНОВЕ:ДИАНА ГЪРБА. А. при секретар М. А. и с участието

на прокурора Цветанка Бориловаизслуша докладваното от председателяТ. Х. по адм. дело № 506/2022

Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложим на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба от кмета на О. П. против решение № 1200/09.12.2021 г. по преписка № 890/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което КЗК е отменила решение № D9979221/26.10.2021 г. на кмета на О. П. за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии по утвърдените републиканска, областна и общинска транспортни схеми, съгласно маршрутни разписания по 7 /седем/ обособени позиции“, в частта по обособена позиция № 2 „Автобусни линии София – Петрич (МР № 1202), Петрич – Гега и Градска № 1“, открита с Решение № D66627/14.10.2020 г. на Кмета на О. П. в частта относно отстраняването на участника „Струма 11“ ООД и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на „Струма 11“ ООД и на О. П. е възложено да заплати на „Струма 11“ ООД направените в производството разноски.

Касаторът излага становище за неправилност на обжалваното решение поради допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост, отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Заявява искане за отмяна на решението на КЗК и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – „Струма 11“ ООД не изразява становище.

Ответникът – ЕТ „Барут – Б. А. – Ц. А.“ не изразява становище.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК като неправилно да бъде отменено.

Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с постъпила жалба вх. № ВХР-2029/05.11.2021 г. и допълнителна жалба с вх. № ВХР -2029/09.11.2021 г. от „Струма 11“ ООД срещу решение № D9979221/26.10.2021 г. на кмета на О. П. за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии по утвърдените републиканска, областна и общинска транспортни схеми, съгласно маршрутни разписания по 7 /седем/ обособени позиции“, в частта по обособена позиция № 2 „Автобусни линии София – Петрич (МР № 1202), Петрич – Гега и Градска № 1“, открита с Решение № D66627/14.10.2020 г. на Кмета на О. П.

КЗК е отменила решение № D9979221/26.10.2021 г. на кмета на О. П. в частта по в частта по обособена позиция № 2 „Автобусни линии София – Петрич (МР № 1202), Петрич – Гега и Градска № 1“, за която участникът „Струма 11“ ООД е отстранен и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на този участник.

За да достигне до този правен извод КЗК е приела за основателни доводите на оспорващата страна за незаконосъобразност на решението, в частта, в която е отстранен от процедурата.

Комисията за защита на конкуренцията установила, че с решение № D9979221/26.10.2021 г. на кмета на О. П. за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за обществена поръчка с предмет „Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии по утвърдените републиканска, областна и общинска транспортни схеми, съгласно маршрутни разписания по 7 /седем/ обособени позиции“, в частта по обособена позиция № 2 „Автобусни линии София – Петрич (МР № 1202), Петрич – Гега и Градска № 1“, участникът „Струма 11“ ООД бил отстранен от участие в процедурата, а на първо място бил класиран участникът ЕТ „Барут – Б. А. – Ц. А.“. Относно отстраняването на „Струма 11“ ООД в решението са изложени мотиви, видно от които е, че участникът не е поел задължение при промяна на маршрутни разписания да приведе дейността си по изпълнение на поръчката в съответствие с утвърдените промени. В тази връзка възложителят приел, че участникът е представил техническо предложение, което не отговаря на изискванията посочени в документацията за обществената поръчка и приложените към нея технически спецификации и на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП е отстранил участника.

КЗК установила, че съгласно раздел V от документацията за обществената поръчка всеки участник трябва да представи техническо предложение съгласно приложен образец (Образец № 2). Възложителят изрично посочил, че участник чието техническо предложение не отговаря на изисквания в документацията за обществената поръчка и в приложените към нея технически спецификации, ще бъде отстранен от участие в процедурата. В техническата спецификация било посочено, че обществената поръчка ще се извършва съгласно следните по-важни нормативни актове, уреждащи обществения транспорт: Закон за автомобилните превози, Закон за движение по пътищата, Наредба № 2 от 15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществени превози на пътници и автобуси, както и всички други законови и подзаконови нормативни актове, уреждащи дейността по обществен транспорт. Към техническата спецификация били посочени описания на автобусните линии, групирани в седем обособени позиции, като било посочено, че същите съответстват на автобусните разписания, утвърдени към момента на откриване на процедурата за обществена поръчка. В техническата спецификация било посочено още, че маршрутните разписания могат да бъдат променяни по решение на утвърждаващия орган, като при промяна на маршрутните разписания превозвачите са длъжни да приведат дейността си по изпълнение предмета на обществената поръчка в съответствие с утвърдените промени.

На следващо място КЗК, установила, че в проекта на договор било посочено, че при промяна на маршрутните разписания, настъпила след решение на утвърждаващия орган, възложителят ги възлага с последващо допълнително споразумение към договора, като в случай на несъгласие от страна на изпълнителя по договора да изпълнява предмета на договора при променени утвърдени маршрутни разписания, възложителят прекратява договора в едноседмичен срок.

КЗК приела, че съгласно влезлите в сила условия на поръчката, в случай на промяна на маршрутните разписания определеният за изпълнител участник има възможност да реши дали да изпълнява договора съгласно променените маршрутни разписания, и в случай на съгласие да приведе дейността си по изпълнение на предмета на договора за обществена поръчка в съответствие с утвърдените промени, докато при липса на съгласие възложителят прекратява договора.

Комисията приела, че промененото маршрутно разписание се счита за възложено от страна на възложителя едва след подписването на допълнително споразумение към договора за обществена поръчка. Избраният за изпълнител превозвач се задължава да извършва превоз на пътници по променените утвърдени маршрутни разписания след сключване на допълнително споразумение, с което на изпълнителя се възлага изпълнението на предмета на договора по променените разписания.

КЗК приела, че с оглед обявените условия на поръчката, задължението на превозвача да превозва пътници по утвърдените променени маршрутни разписания не възниква автоматично с промяната на разписанията, а е под условие и следва да се счита за възникнало едва след като изпълнителят по договора се е съгласил и приел да изпълнява променените маршрутни разписания и е подписал допълнително споразумение към договора, с което същите са му възложени.

От друга страна КЗК приела, че съгласно приложимата нормативна уредба, уреждаща обществения превоз в случаите когато маршрутните разписания бъдат променени от страна на утвърждаващия орган, превозвачите нямат право да изпълняват дейността си по старите и отменени маршрутни разписания. Съгласно чл. 30, т. 7 от Наредба № 2 от 15.03.2002 г. за условията и реда за утвърждаване на транспортни схеми и за осъществяване на обществен превоз на пътници с автобуси /Наредбата/, лицата по чл. 2 от същата, а именно – физическите и юридическите лица регистрирани като търговци, притежаващи лиценз за превоз на пътници на територията на Р. Б. или лиценз за Общността, както и други документи, които се изискват от закон или Наредбата, са длъжни да не допускат извършването на превоз по автобусни линии без валиден договор с възложителя и/или без валидно маршрутно разписание.

В допълнение чл. 96, ал. 1, т. 8 от Закона за автомобилните превози предвижда наказание глоба или имуществена санкция, за лице, което допусне извършването на превози по автобусна линия, за която няма сключен договор с възложителя или не притежава валидно маршрутно разписание. Това нормативно установено задължение е намерило отражение и в съдържащото се в т. 7 от техническата спецификация към документацията за обществената поръчка изискване към участниците – да не допускат извършването на превоз по автобусни линии без валиден договор с възложителя и/или без валидно маршрутно разписание.

Според КЗК посоченото на стр. 5 от техническите спецификации условие, съгласно което при промяна на маршрутните разписания превозвачите са длъжни да приведат дейността си по изпълнение на поръчката в съответствие с утвърдените промени означава, че със самото утвърждаване на променените маршрутни разписания превозвачите повече нямат право да извършват превози по старите и вече отменени разписания. Превозите следва да се извършват по новите утвърдени маршрутни разписания след изразено съгласие от страна на превозвача и след като новите разписания са им възложени със сключването на допълнително споразумение към договора за обществена поръчка.

Комисията е приела, че участникът „Струма 11“ ООД е представил техническо предложение съгласно приложение към документацията образец – Образец № 2, като в него участникът е декларирал, че при изпълнение на услугите предмет на обществената поръчка стриктно ще спазва всички изисквания съгласно техническата спецификация, както и всички нормативни изисквания, касаещи изпълнението на предмета на обществената поръчка. В своето предложение участникът изрично е посочил, че няма да извършва превоз по автобусни линии без валиден договор с възложителя и/или без валидно маршрутно разписание, като водачите ще бъдат задължени да извършват превози в съответствие с възложеното маршрутно разписание, както и да не извършва превоз по автобусна линия, за която няма валидни маршрутни разписание и договор.

КЗК е счела, че възложителят никъде в документацията на обществената поръчка не е поставил изискване, съгласно което в техническото си предложение по образец, в частта, в която участниците в свободен текст следва да изложат своето предложение за изпълнение на предмета на поръчката, следва да заявяват че ще спазват всяко едно от изискванията поотделно, по начина, по който са разписани в техническата спецификация, поради което Комисията приела за неправилно решението на помощния орган на възложителя да предложи за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата участника „Струма 11“ ООД.

С оглед на така направения фактически и правен анализ КЗК приела, че изложените от оценителната комисия констатации за противоречие и несъответствие на техническото предложение на „Струма 11“ ООД с изискванията за възложителя не кореспондират с действителното съдържание на техническото предложение на участника, поради което отменила решение № D9979221/26.10.2021 г. на кмета на О. П. за определяне на изпълнител в открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Извършване на обществен превоз на пътници по автобусни линии по утвърдените републиканска, областна и общинска транспортни схеми, съгласно маршрутни разписания по 7 /седем/ обособени позиции“, в частта по обособена позиция № 2 „Автобусни линии София – Петрич (МР № 1202), Петрич – Гега и Градска № 1“, открита с решение № D66627/14.10.2020 г. на Кмета на О. П. в частта относно отстраняването на участника „Струма 11“ ООД и върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническото предложение на „Струма 11“ ООД.

Обжалваното решение е правилно. Правните изводи за незаконосъобразност на решението на възложителя са обосновани – изведени при правилен анализ установените факти и в съответствие с приложимите материално-правни норми.

Комисията за защита на конкуренцията е достигнала до правилен и обоснован извод относно наличието на противоречие между мотивите на помощния орган на възложителя за отстраняване на участника „Струма 11“ ООД и действителното съдържание на представеното от него техническото предложение.

Съгласно изложените мотиви на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП в техническото си предложение участникът „Струма 11“ ООД не е поел задължение, при промяна на маршрутните разписания да приведе дейността си по изпълнение на поръчката в съответствие с утвърдените промени. Наличието на констатираното несъответствие комисията е обосновала с посоченото на стр. 5 от техническите спецификации към документацията за обществената поръчка условие, съгласно което маршрутните разписания могат да бъдат променяни по решение на утвърждаващия орган, като при промяна на маршрутни разписания превозвачите са длъжни да приведат дейността си по изпълнение на поръчката в съответствие с утвърдените промени.

КЗК правилно е приела, че на етапа на подаването на оферти участниците следвало да заявят единствено, че при промяна на маршрутните разписания няма да допуснат извършването на превоз по автобусни линии без валиден договор с възложителя и/или без валидно маршрутно разписание. Още повече това задължение е и нормативно установено. Едва след като възложителят изпълни предвиденото в проекта на договор задължение да предложи на изпълнителя изпълнение на предмета на договора при променени маршрутни разписания и след подписването на допълнително споразумение към договора, с което изпълнителят приема и се съгласява да извършва предмета на поръчката съобразно променените, същият поема задължение да приведе дейността си по изпълнение на поръчката в съответствие с утвърдените промени. Още повече възложителят изрично е предвидил, че липсата на съгласие на изпълнителя за изпълнение на дейността съгласно утвърдени променени маршрутни разписания е основание за прекратяване на договора.

Поемането на задължение за привеждане на дейността по изпълнение на предмета на поръчката при утвърдени променени маршрутни разписания от страна на участниците на етапа на подаване на офертите не може да бъде възприето като несъответствие на техническото предложение на участника „Струма 11“ ООД с условията на обществената поръчка и изискванията на възложителя. Още повече това задължение може да настъпи едва на етапа на изпълнението на договора, в случай на промени в маршрутните разписания.

Правилно и обосновано КЗК е приела, че участникът „Струма 11“ ООД е представил техническо предложение по образец, което отговаря на изискванията на възложителя и условията на обществената поръчка. Образецът на техническо предложение се състои от две части – първата част е със задължително съдържание, което е предвидено в самия образец и не може да бъде променяно от участника. Именно в част първа от предложението за изпълнение на поръчката – в т. 7, участникът „Струма 11“ ООД е отбелязал, че стриктно ще спазва всички изисквания, визирани в техническата спецификация, което включва и посоченото на стр. 5 условие, съгласно което маршрутните разписания могат да бъдат променяни по решение на утвърждаващия орган, като при промяна на маршрутни разписания превозвачите са длъжни да приведат дейността си по изпълнение на поръчката в съответствие с утвърдените промени. Тази част от образеца на техническото предложение е утвърдена от възложителя по вид и съдържание и не може да бъде променяна от участниците. Във втората част от техническото предложение, озаглавена „Предложение за изпълнение на поръчката“ участникът в свободен текст представя своето предложение за организацията и осъществяването на дейностите предмет на обществената поръчка в хода на изпълнение на договора. Възложителят не е поставил никакви условия и конкретни изисквания относно формата и съдържанието на предложението, в което участникът представя в свободен формат своята визия за реда и начина, по който ще организира и осъществява дейностите предмет на обществената поръчка. В тази част предложението за изпълнение на поръчката следва единствено да даде възможност на възложителя да се запознае с начина по който конкретния участник ще осъществява дейностите, предмет на обществената поръчка.

В т. 7 от част „Предложение за изпълнение на поръчката“ на образеца на техническо предложение, участникът „Струма 11“ ООД е заявил, че няма да допусне извършване на превоз по автобусни линии без валиден договор с възложителя и/или без валидно маршрутно разписание. Трябва да се посочи, че именно това е относимото задължение, което следва да поема участника на етапа на подаване на офертите. В конкретния случай, при промяна на маршрутните разписания от утвърждаващия орган, за изпълнение на предмета на обществената поръчка въз основа на валиден договор с възложителя и/или валидно разписание следва да се приеме изпълнение, което се основава на сключено допълнително споразумение към договора за обществената поръчка между възложителя и превозвача, с което на превозвача са възложени променените утвърдени маршрутни разписания.

С оглед на изложените доводи, настоящият състав счете, че решението в обжалваната част е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните в касационната жалба нарушения, които да съставляват основания за отмяна му и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора искането на касационният жалбоподател за присъждане на разноски се явява неоснователно и следва да се отхвърли.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1200/09.12.2021 г. постановено по преписка № 890/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Татяна Хинова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Д. Г. п/ Добринка Андреева