Р Е Ш Е Н И Е

№ 92

[населено място], 05.07.2024 година

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Р. Б. Търговска колегия, Първо отделение в публично заседание на тринадесети юни през две хиляди и двадесет и четвърта година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЯН БАЛЕВСКИ

ЧЛЕНОВЕ: КРИСТИЯНА ГЕНКОВСКА

АНЖЕЛИНА ХРИСТОВА

при участието на секретаря П. П. като изслуша докладваното от съдия Генковска т. д. № 886 по описа за 2023 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.290 ГПК.

Образувано е по касационна жалба от „ВДХ“АД против решение № 544/09.12.2022 г. по в. т.д. № 18/2022 г. на Пловдивски апелативен съд в частта, с което е потвърдено решение № 260399/18.10.2021 г. по т. д. № 497/19 г. по описа на Пловдивски окръжен съд в частта за отхвърляне на иска на „ВДХ“АД против [община] за заплащане сумата 21 254,92 лв. с ДДС, представляваща претендиран остатък за извършени, но незаплатени строително-монтажни работи по сключен между страните договор за обект „Изграждане на многофункционална закрита спортна зала, спортно-възстановителен комплекс, външни комуникации и околно строителство, закупуване на машини, оборудване, обзавеждане и съоръжения, реконструкция и модернизация на стадион и прилежащи спортни съоръжения“ в [населено място], поради уважено възражение за прихващане с вземане на ответника за неустойка по чл.11.1 от процесния договор, както и в частта на разноските.

В касационната жалба по отношение на допуснатата до касационно обжалване част от въззивното решение се поддържа становище, че същото е неправилно, тъй като въззивният съд в нарушение на процесуалните правила не е разгледал възражението за нищожност на процесната неустоечна клауза. В случай, че беше се произнесъл по него, би достигнал до извод за уговарянето й от страните в нарушение на присъщите на неустойката функции – води до изключително несъразмерно обезщетяване на евентуалните вреди при лошо или частично в количествено измерение неизпълнение с въобще възможния, максимален размер на вредите от само частично неизпълнение. При липса на разглеждане на сроковете за изпълнение изводът на въззивния съд за начисляване на уговорена неустойка за забава е необоснован и в нарушение на материалния закон. Касаторът счита, че следва да се съобрази, че неустойката е уговорена не общо за неизпълнение, а за конкретна форма на неизпълнение – забавено такова. Моли да се отмени въззивното решение в обжалваната част и да се постави друго за уважаване на иска в предявения размер.

В писмения си отговор и в защитата си пред касационната инстанция в открито съдебно заседание чрез процесуалния представител ответника по касацията [община] поддържа становище за неоснователност на касационната жалба. Намира, че уговорената неустойка не е нищожна като противоречаща на добрите нрави. Моли да бъдат присъдени сторените от нея разноски за касационна инстанция.

Не е постъпил писмен отговор от третото лице-помагач на ответника– Държавен фонд „Земеделие“, [населено място].

Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, след преценка на данните по делото и заявените касационни основания, съобразно правомощията си по чл.290, ал.2 от ГПК, приема следното:

За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че касаторът е предявил иск за заплащане от страна на общината на възложени по процесния договор и извършени от изпълнителя СМР, които не са били платени в срок. ПАС е констатирал, че ответната страна – възложител е направила възражение, че се касае до изпълнени в по-малък обем СМР /мазилка, шпакловка, гипсофазер и др. подобни/, недоставяне и немонтиране изобщо или в по-малък брой на елементи и друго оборудване /врати, дограма, метални колове, окомплектовка за волейболно и тенис игрище, обзавеждане за бани и тоалетни, високоговоряща уредба, радиатори и др./, както и до извършване на друг вид дейности, които не са били предвидени в КСС и проекти към процесния договор, респ. неизвършване на дейности, които са предвидени в договора. Т.е. възраженията на възложителя касаят реално неизпълнение на част от възложените СМР, което представлява неизпълнение в количествено отношение, необхванато от преклузията на чл. 265, ал.3 от ЗЗД и на което възложителят има право да се позове като защитно средство по предявения срещу него иск за заплащане на възнаграждение по чл. 266, ал.1 от ЗЗД. Въз основа на констатациите на вещото лице е бил мотивиран извод, че някои от отчетените от изпълнителя СМР не са изпълнени за количествата, посочени в съставените двустранноподписани актове и протоколи, а са изпълнени по-малки количества и стойности, а други - не са изпълнени изобщо. Не са били споделени доводите във въззивната жалба относно извършените друг вид дейности, а именно че въпреки липсата на заменителни протоколи, тези дейности са били съгласувани с възложителя, респ. приети от него. Според ПАС така извършените заменени дейности не фигурират в КСС към договора, както и в двустранно подписаните протоколи, които напълно отговарят на тази КСС, поради което и няма как те да са били приети от възложителя. Изцяло в доказателствена тежест на изпълнителя - ищец по делото е било да установи необходимостта от тяхното извършване или допълнителното им възлагане или съгласуване с възложителя по предвидения от договора ред.

Поради което въззивната инстанция е заключила, че изпълнителят е актувал, но не е изпълнил реално СМР на обща стойност 440 647,46 лв. без ДДС или 528 776,95 лв. с ДДС, за която сума искът за присъждане на възнаграждение е неоснователен. По отношение на сумата 21 254,92 лв, представляващи разликата до пълния предявен размер, е било прието, че претендираното възнаграждение е дължимо, но искът е отхвърлен предвид уважено възражение за прихващане с дължима от изпълнителя към възложителя договорна неустойка по чл. 11.1 от процесния договор, според който ако изпълнителят не изпълни възложените дейности и СМР или част от тях, или изискванията за тяхното извършване съгласно техническото си предложение и/или закона и/или договора, в законоустановения по договора срок, същият дължи на възложителя неустойка в размер на 10 на сто от стойността на договора. Изложени са съображения, че предвидената в чл. 11.1 от договора неустойка касае неизвършването на договорените СМР не само в цялост, а и частично. Що се отнася до начина на определяне на неустойката и нейния общ размер, характера и функцията на неустойката, евентуално нейната прекомерност, въззивната инстанция е приела, че такива възражения не са били повдигнати в хода на първоинстанционното производство.

С определение № 357/16.02.2024 г. по т. д. № 886/2023 г. на ВКС, I т. о. е допуснато на осн. чл.280, ал.1, т.1 ГПК касационно обжалване на въззивното решение на ПАС в посочената част за проверка съответствието му със задължителната практика на ВКС по правния въпрос: Длъжен ли е съдът сам да установи основанията за нищожност на неустоечна клауза по договор за строителство?

По правния въпрос, по който е било допуснато касационно обжалване настоящият състав на ВКС намира следното:

С ТР № 1/27.04.2022 г. по тълк. д. № 1/2020 г. на ОСГТК на ВКС е прието, че съдът е длъжен да се произнесе в мотивите на решението по нищожността на правни сделки или на отделни клаузи от тях, които са от значение за решаване на правния спор, без да е направено възражение от заинтересованата страна, само ако нищожността произтича пряко от сделката или от събраните по делото доказателства. В съобразителната част на тълкувателното решение е изяснено, че констатацията на съда за нищожност на правна сделка, която е от значение за решаването на спора, е произнасяне по преюдициален въпрос в мотивите на съдебното решение. За да бъде спазен принципът на състезателното начало, страните следва да са информирани преди устните състезания, че първоинстанционният съд ще разгледа въпроса за нищожността и може да не зачете правните последици на нищожната сделка или на нейни отделни клаузи, както и да имат възможност да изразят становище по този въпрос и евентуално да посочат доказателства. Въззивният съд е длъжен сам да установи основанията за нищожност на сделката, относима към правата на страните, ако по делото надлежно са въведени фактите или има доказателства, от които тя произтича, като съдът процедира по реда, посочен в т.2 на ТР № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС, а именно - той следва служебно, без да е сезиран с такова оплакване, да обезпечи правилното приложение на материалния закон по спора, като даде указания относно релевантните факти и разпределението на доказателствената тежест, и укаже на страните необходимостта да ангажират съответни доказателства /чл. 146, ал. 1 и 2 ГПК/. Така въззивният съд ще осигури изпълнението на основната функция на доклада - обезпечаване правилността на изводите на решаващия съд относно релевантните факти и гарантиране на съответстващите им правни изводи, с оглед необходимостта съдебното решение по съществото на спора да кореспондира с приложимия за случая материален закон /чл. 5 ГПК/.

Горното налага следния отговор на поставения правен въпрос: Въззивният съд, предвид вменената му от ГПК основна функция да осигури прилагането на императивен материален закон, установен в обществен интерес, е длъжен сам, следователно и по направено за пръв път пред него възражение на някоя от страните, да установи основанията за нищожност на неустоечна клауза по договор за строителство, ако нищожността произтича пряко от клаузата или от събраните по делото доказателста.

По същество на касационната жалба:

Предвид дадения отговор на правния въпрос касационната жалба в допуснатата до касационно обжалване част се явява основателна. В отклонение от практиката на ВКС въззивният съд е приел, че няма да разглежда конкретните уговорки относно дължимата неустойка - начин на определяне на неустойката и нейния общ размер, характера и функцията на неустойката, тъй като такива възражения не са били повдигнати в хода на първоинстанционното производство. Във въззивната жалба касаторът е навел възражение, че определеният в договора начин на формиране на мораторната неустойка води до нарушаване на защитените от закона интереси на изпълнителя и отнемане изобщо на правото му на възнаграждение по договор за строителство. Горепосоченото възражение за нищожност на процесната клауза е от значение за решаването на спора. Както бе посочено възивният съд по правило е ограничен от заявените в жалбата оплаквания, но не и при нарушение на императивна материалноправна норма. Доколкото основната му функция е да осигури прилагането на закона, тази му дейност не може да бъде обусловена от волята на страните, когато следва да се осигури приложение на императивен материален закон, установен в обществен интерес. Още повече, че в случая въпросът за нарушението на добрите нрави е бил повдигнат с въззивната жалба и доводите на въззивника са с оглед обективираното в самия договор съдържание на клаузата за неустойка, като уговорена извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Ето защо като е отказал да разгледа възражението за нищожност ПАС е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Констатираната неправилност налага на осн. чл.293, ал.3 ГПК отмяна на решението и връщане на делото на въззивния съд, който с оглед принципа на състезателност следва да уведоми страните, че ще се произнесе по валидността на клаузата по чл.11, т.1 от процесния договор, като им даде възможност да изразят становище и да ангажират доказателства. При новото разглеждане на спора от ПАС следва да се разгледа и въпросът за изпадането в забава на изпълнителя.

При новото разглеждане на делото съдът следва да разпредели отговорността за разноски на страните по отношение на частта на иска за 21254,92 лв., както и да се произнесе съгласно чл.294, ал.2 ГПК по разноските за водене на делото в тази част пред ВКС.

По отношение на направените от ответника разноски във фазата по чл.288 ГПК с оглед недопусната до касационно обжалване част от въззивното решение касаторът следва да заплати на първия сумата от 18 835,20 лв., на осн. чл.78, ал.3 ГПК.

Мотивиран от гореизложеното, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо отделение

РЕШИ :

ОТМЕНЯ решение № 544/09.12.2022 г. по в. т.д. № 18/2022 г. на Пловдивски апелативен съд в частта, с което е потвърдено решение № 260399/18.10.2021 г. по т. д. № 497/19 г. по описа на Пловдивски окръжен съд в частта за отхвърляне на иска на „ВДХ“АД против [община] за заплащане сумата 21 254,92 лв. с ДДС, представляваща претендиран остатък за извършени, но незаплатени строително-монтажни работи по сключен между страните договор за обект „Изграждане на многофункционална закрита спортна зала, спортно-възстановителен комплекс, външни комуникации и околно строителство, закупуване на машини, оборудване, обзавеждане и съоръжения, реконструкция и модернизация на стадион и прилежащи спортни съоръжения“ в [населено място], поради уважено възражение за прихващане с вземане на ответника за неустойка по чл.11.1 от процесния договор, както и в частта на разноските дължими от „ВДХ“АД за въззивното производство за сумата от 484,20 лв. и за първоинстанционното произвоство – за сумата от 529, 20 лв.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Пловдивски апелативен съд.

Решението е постановено при участието на третото лице помагач на ответника - Държавен фонд „Земеделие“, [населено място].

ОСЪЖДА „ВДХ“АД да заплати на [община] сумата от 18 835,20 лв., представляваща сторените от последната разноски за касационна инстанция с оглед недопусната до касационно обжалване част от въззивното решение, на осн. чл.78, ал.3 ГПК.

Решението е окончателно.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: