Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на осемнадесети април две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Д. М. ЧЛЕНОВЕ: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора А. П. изслуша докладваното от председателя Д. М. по административно дело № 935 / 2022 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС), подадена чрез пълномощник, против решение № 241 от 09.11.2021 г., постановено по адм. д. № 420/2021 г. по описа на Административен съд – Перник, с което е отменено негово решение от 18.08.2021 г., в частта, с която не са верифицирани разходи в размер на 61 290,21 лв. по искане за окончателно плащане № 6 от 09.07.2021 г. на О. К.
Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че по делото е безспорно установено, че плащането от страна на община Ковачевци към изпълнителя е направено преди издаването на разрешение за ползване на обекта, което е задължителна предпоставка за извършване на окончателно плащане съгласно чл. 3, ал. 1, б. „б“ от сключения договор за строителство. Според касатора по делото не са наведени доводи за наличие на изменение на сключения договор съобразно изискванията на разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). В този смисъл твърди нарушение на тази разпоредба, което води до извод, че не е изпълнено изискването на чл. 57, ал. 1, т. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Твърди и неправилност на извода на съда, че разрешението за въвеждане в експлоатация от 20.09.2021 г., издадено от началник на РДНСК-Перник, с което строежът „техническа рекултивация-етап 1-ви" е въведен в експлоатация, представлява новонастъпило обстоятелство и съгласно чл. 142, ал. 2 АПК е от значение за изхода на спора. Според касатора не са налице нови факти по смисъла на чл. 142, ал. 2 АПК, тъй като разрешението за въвеждане в експлоатация на обекта не променя правното значение на фактите с обратна сила. Иска отмяна на съдебното решение и отхвърляне на жалбата на О. К. като неоснователна. Претендира разноски по делото.
Ответникът – О. К. чрез своя процесуален представител, в писмен отговор до съда изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на разноски по представен списък.
Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира касационната жалба за допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
С обжалвания съдебен акт Административен съд - Перник е отменил решение от 18.08.2021 г. на ръководителя на УО на ОПОС, в частта, в която не са верифицирани разходи по искане за окончателно плащане № 6 от 09.07.2021 г. в общ размер на 61 290,21 лв., от които за сумата от 53 763,34 лв. на основание чл. 57, ал. 1, т. 3 и т. 4 ЗУСЕСИФ по договор с изпълнител „Копекс и Ко“ ООД за окончателно плащане и 7 526,87 за сметка на безвъзмездната финансова помощ по дейност № 3 "Организация и управление, мерки за информация и комуникация и подготовка на документация за възлагане на обществени поръчки" - 14% от допустимите разходи по проекта преки разходи.
За да постанови решението си, съдът е установил от фактическа страна следното:
М. О. К. и УО на ОПОС е сключен административен договор № Д-34-17 от 22.04.2020 г., по процедура BG16М1ОР002-2.0100 "Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушаване правото на ЕС по дело С-145/14", по приоритетна ос 2 "Отпадъци" на Оперативна програма Околна среда" 2014-2020 г., за изпълнение на проект "Закриване и рекултивация на съществуващо депо за твърди битови отпадъци на територията на община Ковачевци".
Във връзка с изпълнението на административния договор, О. К. провежда обществена поръчка и сключва договор № Д-120 от 04.08.2020 г. за обществена поръчка за строителство с "Копекс и Ко" ООД. По силата на договора възложителят в лицето на О. К. е възложил, а изпълнителя приел да извърши строителство за закриване и рекултивация на съществуващо депо за ТБО на територията на община Ковачевци съгласно съгласуван и одобрен по съответния ред инвестиционен проект и дейности отразени в технически спецификации. Договорени са срокове и цени за изграждане на техническа рекултивация и биологична рекултивация. В чл. 2 от договора е посочена цена, а в чл. 3 е договорен начин на плащане.
За строежа главен архитект на община Радомир е издал разрешение за строеж № 20 от 12.12.2019 г., влязло в сила на 02.01.2020 г.
На 07.05.2021 г. е подписан Акт № 3 между възложител О. К. и изпълнител "Копекс и Ко"ООД и строителен надзор "С. И. ЕООД за реално изпълнени работи, който са изцяло завършени и подлежат на заплащане. Извършената работа е посочено поименно и е остойностена. Дължимата стойност е 108 253,26 лв.
На 07.05.2021 г. е извършена планирана проверка на място. Целта на проверката е установяване на допустимост на разходите и установяване на съответствието на актуваните количества спрямо реално изпълнените в Акт № 3. В доклад от проверка на място комисията е приела, че извършените и отчетени СМР по договора могат да бъдат платени.
На 10.05.2021 г. е съставен акт образец № 15 за установяване годността на строежа, свързана с техническата рекултивация, устойчивост на сметището и мониторинг.
Въз основа на горното "Копекс и Ко" ООД е издал на получателя на услугата О. К. фактура № 1000001000 от 31.05.2021 г., с посочено в нея основание за плащане - съгласно Акт № 3 от 07.05.2021 г. с данъчна основа 90 211,05 лв., и посочен на отделен ред ДДС в размер на 18 042,21 лв. или със сума за плащане 108 253,26 лв. От платежно нареждане от 09.06.2021 г. е видно, че О. К. е заплатила изцяло фактурираната услуга.
На 09.07.2021 г. в системата на ИСУН е регистрирано искане за плащане № 6. Същото е посочено като окончателно плащане, като общата стойност на отчетените разходи, съгласно финансов отчет е 129 417,01 лв., а исканата сума е в размер на 96 379,56 лв.
След постъпване на искането за плащането в периода от 12.07.2021 г. до 13.07.2021 г. проверяващия орган Управляващ орган на ОПОС в присъствието на представители на бенефициента е направил проверка на място по цялостното изпълнение на дейностите по АДБФП № Д-34-17 от 22.04.2020 г. Констатациите от проверката са обективирани в доклад от проверка на място от 21.07.2021 г. В раздел ХІІ са констатирани 5 проблеми със извършените СМР и липса на разрешение за ползване на обекта, което е основание за окончателно плащане по договор № Д-120 от 04.08.2020 г. Дадена е препоръка в срок до 06.08.2021 г. да се представят доказателства за предприетите действия по изпълнение на препоръките. Докладът е изпратен чрез ИСУН на 27.07.2021 г.
От кмета на община Ковачевци е депозирано обяснение. В него се сочи, че е допусната явна техническа грешка с изписаното: "след издаване на разрешение за ползване" в чл. 3, ал. 1, б. "а" в договор № Д-120 от 04.08.2020 г. Такова разрешение се издава след приключване и на биологичната рекултивация, която се извършва в срок от 36 месеца след приемането на техническата рекултивация.
С решение от 18.08.2021 г. е отказано извършване на верификация и плащане на средства в размер на 61 290,21 лв., представляващи неверифицирана сума в размер на 53 763,34 лв. - разходи на общината по договор № Д-120 от 04.08.2020 г. с изпълнител "Копекс и Ко" ООД и представляващи окончателно плащане по този договор, както и е намален размера на верифицираната сума със 7 526,87 лв. за сметка на безвъзмездната финансова помощ по дейност № 3 "Организация и управление, мерки за информация и комуникация и подготовка на документация за възлагане на обществени поръчки" - 14% от допустимите разходи по проекта преки разходи. Отказано е верефициране на средства в общ размер на 61 290,21 лв. от общо поисканите в размер на 96 379,56 лв. с искане № 6/09.07.2021 г. за окончателно плащане средства.
В хода на съдебното производство се изслуша съдебно икономическа експертиза.
В хода на съдебното производство О. К. е представила Заповед № 6/24.08.2021 г. за изменение на разрешение за строеж № 20 от 12.12.2019 г. за обект: "Закриване и рекултивация на съществуващо депо за ТБО на територията на община Ковачевци", по силата на което се разрешава поетапно изграждане на обекта на два етапа. Първи етап: "Техническа рекултивация" и Втори етап: "Биологична рекултивация", както и Протокол за установяване на годността за ползване на строежи и от 16.09.2021 г., съгласно който държавна приемателна комисия приема строежа: "Закриване и рекултивация на съществуващо депо за ТБО на територията на община Ковачевци, І-ви етап". Представя и разрешение за въвеждане в експлоатация № ДП-07-ПК-30 от 20.09.2021 г. на началник РДНСК-Перник, с което е въведен в експлоатация строеж: "Закриване и рекултивация на съществуващо депо за ТБО на територията на община Ковачевци, І-ви етап-техническа рекултивация".
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. Приел е, че по отношение на основанието, посочено в чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ органът не е изложил никакви мотиви от фактическа и правна страна. По отношение на следващото посочено основание за отказ на верификация по чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ, според съда не е посочена конкретната правна норма, в нарушение на която самият разход е направен.
При тези изводи Административен съд - Перник е отменил административния акт в оспорената част и е върнал преписката на административния орган за ново произнасяне в тази част.
Решението е валидно, допустимо и правилно.
По аргумент от противното от чл. 62, ал. 1 ЗУСЕСИФ отказът от верификация установява недопустимост на претендирания за възстановяване разход. За да бъде един разход допустим трябва да отговаря на изискванията на чл. 57, ал. 1, чл. 58, ал. 1 и 2 и чл. 59, ал. 1 ЗУСЕСИФ, което значи, че за да е недопустим трябва да е налице липса на някое от изискванията за допустимост.
По т. 1 от оспорения акт:
Като правно основание на отказа за верификация на разходите по т. 1 са посочени разпоредбите на чл. 57, ал. 1, т. 3 и 4 ЗУСЕСИФ.
Според разпоредбата на чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ за допустими се считат разходи, които са за реално доставени продукти, извършени услуги и строителни дейности. Точка 4 изисква разходът, за да бъде допустим, да е извършен законосъобразно съгласно приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство.
От анализа на двете изисквания е видно, че двете правни основания имат различен фактически състав, при неизпълнението на който е налице недопустим разход. Това значи, че различни факти следва да обосноват наличието на точка 3 и на точка 4. Видно от мотивите на оспорения акт органът не само твърди кумулативно наличие на двете основания, но и не е направил каквото и да било разграничение на твърдените от него фактически основания. Не става ясно за каква част от разходите приема наличие на нарушение на т. 3 и за коя на т. 4. Това значи, че актът му не съдържа ясни и конкретно дефинирани фактически основания, което само по себе си е нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Дадените по общ начин факти, относими едновременно и за двете основания, не изпълняват изискванията за наличие на фактически основания на един акт. От друга страна във фактическите основания в оспорения акт липсват каквито и да е аргументи за липса на реално извършени строителни дейности или услуги, или реално доставени продукти. Посоченото от органа правно основание по чл. 57, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ не съответства на фактическите установявания на органа. Следователно посочената разпоредба не представлява валидно правно основание, въз основа на което органът отказва верификация на процесиите разходи, както правилно приема и първоинстанционния съд.
Правилен е и изводът, че липсва посочване на конкретната правна норма, в нарушение на която самият разход е направен по смисъла на чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ. За да откаже верификация на процесните разходи административния орган е приел, че плащането от страна на община Ковачевци към изпълнителя е направено преди издаването на разрешение за ползване на обекта, което е предпоставка за извършване на окончателно плащане съгласно чл. 3, ал. 1, б. „б“ от сключения договор за строителство. В тази връзка следва да се посочи, че в административният договор липсва подобно изискване, което да обвързва окончателно плащане с издаване на разрешение за ползване. Такова условие не е заложено и в насоките за кандидатстване по процедурата. При липса на регламентирано изискване чрез нормативен или административен акт или чрез договора за безвъзмездна помощ и неговите приложения за допустимост на разходите в посочения смисъл, не е налице соченото от органа правно основание за отказ от верификация – чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ. Твърденията в касационната жалба за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП не могат да санират незаконосъобразността на акта, тъй като подобно „домотивиране“ на административния акт в съдебното производство е недопустимо.
С оглед на изложеното правилен е изводът на съда, че отказът да се верифицират средства в размер на 53 763,34 лв. е постановен в нарушение на материалния закон.
По т. 2 от оспорения акт:
По т. 2 от оспорения акт е намален размера на верифицираната сума със 7 526,87 лв. за сметка на безвъзмездната финансова помощ по дейност № 3 "Организация и управление, мерки за информация и комуникация и подготовка на документация за възлагане на обществени поръчки" от бюджетен ред "ІV. 8. 1 Непреки разходи по чл. 55, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ (Дейност 3) - 14%“, с които отчетените и съответно включени в искането за плащане разходи надвишават максималния размер на допустимите разходи за организация и управление, определени чрез прилагане на единна ставка към допустимите преки разходи.
Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че процесните разходи са пряка функция на неверифицираната сума от 53 763,34 лв. посочена в т. 1 от оспорения акт и предвид установената незаконосъобразност на решението в по т. 1, същото се явява незаконосъобразно и в частта си по т. 2.
Освен това липсва посочване на конкретна правна норма обосноваваща отказа за верификация на процесната сума.
Предвид горното направеният от Административен съд - Перник извод за незаконосъобразност на процесното решение на УО в оспорената му част, се явява съответен на материалния закон и решението му като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора основателна е претенцията на ответника по касационната жалба за присъждане на направените по делото съдебни разноски. На основание чл. 143, ал. 1 АПК Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът-касатор, следва да бъде осъдено да заплати на О. К. разноски в размер на 480,00 (четиристотин и осемдесет) лева за адвокатско възнаграждение. Претенцията е доказана и следва да бъде уважена.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 241 от 09.11.2021 г., постановено по адм. д. № 420/2021 г. по описа на Административен съд – Перник.
ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, със седалище в гр. София, район "Оборище", бул. "К. М. Л. № 22, да заплати на О. К. със седалище в с. Ковачевци, обл. Перник, разноски в размер на 480,00 (четиристотин и осемдесет) лева, представляващи адвокатско възнаграждение за касационната инстанция.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА