Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба на [община], чрез процесуалния представител адв. Д. Г. срещу решение № 266/11.08.2016г., поправено с решение № 276/31.08.2016г., по в. т.д. № 271/2016г. на Пловдивски апелативен съд в частта, с която е отменено решение № 341/14.09.2015г., поправено с решение № 40/04.02.2016г., по т. д. № 754/2012г. на Окръжен съд-С. З. за отхвърляне на исковете на [фирма] и [фирма] като съдружници в Д. «Ж. СЗ-2011», [населено място] против общината както следва: главен иск по чл. 79 във вр. с чл. 266 ЗЗД за сумата от 3 441 162, 87 лв., ведно със законната лихва върху главницата от датата на завеждане на исковата молба - 12.10.2012г. до изплащане на сумата; по чл. 86, ал. 1 ЗЗД за сумата от 7 196, 67 лв. – мораторна лихва за периода 14.08.2012г.-03.10.2012г. и евентуален иск по чл. 55, ал. 1 ЗЗД за сумата от 299 842, 71лв. като е осъден касаторът да заплати на [фирма] като съдружник с дялове от 95% в Д. «Ж. СЗ-2011», [населено място] сумата от 3 269 104, 73лв., дължимо и неплатено възнаграждение с включен ДДС за свършена и приета работа по договор за изработка от 19.10.2011г., ведно със законната лихва върху тази сума от 12.10.2012г.; сумата от 54 434, 23 лв., представляваща обезщетение в размер на законната лихва за забавено плащане върху горепосочената главница за периода 14.08.2012г. - 11.10.2012г.; сумата от 284 850, 57лв., представляваща равностойност на асфалтови строително-монтажни работи, извършени в периода от 10.04.2012г. до 05.07.2012г. от Д. «Ж. СЗ-2011» в полза на общината, която се е обогатила без основание, ведно със законната лихва от 12.10.2012г. до окончателното изплащане на сумата; сумата от 4 743, 07лв., представляваща обезщетение в размер на законната лихва за забавено плащане върху горепосочената главница за периода 14.08.2012г. - 11.10.2012г. и е осъден касаторът да заплати на [фирма] като съдружник с дялове от 5 % в Д. «Ж. СЗ-2011», [населено място] сумата от 172 058, 14лв. – дължимо и неплатено възнаграждение с включен ДДС за свършена и приета работа по договор за изработка от 19.10.2011г., ведно със законната лихва върху тази сума от 12.10.2012г.; сумата от 2 864, 96 лв., представляваща обезщетение в размер на законната лихва за забавено плащане върху горепосочената главница за периода 14.08.2012г.-11.10.2012г.; сумата от 14 992, 14 лв., представляваща равностойност на извършени в периода от 10.04.2012г. до 05.07.2012г. асфалтови строително-монтажни работи, извършени от Д. «Ж. СЗ-2011» в полза на общината, която се е обогатила без основание, ведно със законната лихва от 12.10.2012г. до окончателното изплащане на сумата; сумата от 249, 64 лв., представляваща обезщетение в размер на законната лихва за забавено плащане върху горепосочената главница за периода 14.08.2012г. - 11.10.2012г.

Подадена е касационна жалба и от [фирма] и [фирма] като съдружници в Д. «Ж. СЗ-2011», [населено място] срещу посоченото по-горе въззивно решение на ПАС в частта, с която е обезсилено първоинстанционното решение на ОС-Ст.З. в частта за отхвърляне на евентуалния иск по чл. 61, ал. 1 ЗЗД на двете търговски дружества като съдружници в Д. «Ж. СЗ-2011», [населено място] срещу [община] за сумата от 4 765 698, 62 лв., представляваща извършена чужда работа без пълномощие от страна на ищците в полза на общината и е прекратено производството по делото в тази част и в частта, с която е потвърдено първоинстанционното решение на ОС-Ст.З. в останалата отхвърлителна част.

Касаторът [община] поддържа, че решението е недопустимо, тъй като е постановено по дело, което не е било предмет на въззивната жалба и по иск на ищец, който е бил представляван от процесуален представител без надлежно учредена представителна власт, а в уважената част на иска по чл. 55, ал. 1 ЗЗД съдът се е произнесъл по иск, с който не е бил сезиран. В условията на евентуалност се навеждат доводи за неправилност на въззивното решение в обжалваната от общината част.

Касаторите [фирма] и [фирма] като съдружници в Д. «Ж. СЗ-2011», [населено място] излагат становище за недопустимост, евент. неправилност на решението на ПАС в обжалваните от дружествата части.

Страните взаимно оспорват основателността на насрещните си касационни жалби.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, І отделение, след като разгледа касационните жалби и извърши преценка на предпоставките по чл. 280, ал. 1 ГПК, констатира следното:

Касационните жалби са редовни - подадени от надлежни страни, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл. 283 ГПК и отговарят по съдържание на изискванията на чл. 284 ГПК.

За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че ищците са съдружници в създадено от тях дружество по ЗЗД при участие 95% за [фирма] и 5% за [фирма]. В това си качество след проведена процедура по ЗОП са сключили с [община] договор за изработка от 19.10.2011г. Предявили са искове за осъждане на общината да им заплати сумата от 3 441 162, 89 лв., представляваща неизплатено възнаграждение по договора за изработка за извършена и приета от възложителя работа с актове по Протоколи обр. 19 от №1 до № 9. Останалата част от претендираното възнаграждение в размер на 1 324 435, 73 лв. представлява извършени от ищците СМР, които са описани в акт Протокол обр. 19 с № 10 и се търси като неплатено дължимо възнаграждение за изпълнени и приети допълнително възложени работи по същия договор, които не са били включени в първоначално приетата количествено-стойностна сметка към договора; евентуално като сума, подлежаща на плащане при условията на настъпило за общината неоснователно обогатяване; евентуално като обезщетение за уместно предприета и свършена в полза на общината работа без пълномощие. По отношение на иска по чл. 79 във вр. с чл. 266 ЗЗД за СМР, които са били договорени за извършване, ПАС е намерил, че се установява с оглед двустранното подписване на протоколи обр. 19 от №1 до №9 и подробното описание в тях на СМР, че същите са били извършени от изпълнителите и са били приети от възложителя. Въззивният съд не е споделил възражението на общината, че тъй като работите по протокол обр. 19 с № 8 и №9 са изпълнени извън договорения в чл. 7 от договора за изработка срок, то на осн. чл. 13, изр. 2 не подлежат на заплащане. Изложил е съображения, че последната клауза, която гласи «Видовете СМР, които не са актувани в срока по чл. 7, не се разплащат», следва да се тълкува в смисъл, че възложителят няма задължение да приеме извършената след договорения срок за изпълнение 30.04.2012г. работа и няма задължение да заплати тази неприета работа на изпълнителя. Спроед въззивната инстанция разпоредбата не съдържа забрана за възложителя да приеме извършена след срока работа. В случая той не само е приел извършените СМР по протоколи обр. 19 с № 8 и № 9 и то по предвидената в самия договор процедура, но и е било постигнато общо съгласие на подписалите го субекти за размера на дължимото за тази работа възнаграждение. Не е било прието за основателно и възражението на общината, че СМР по протокол обр. 19 с №9 повтарят СМР, описани в протокол обр. 19 с №8. Апелативният съд е приел, че доказателствената тежест е за възложителя, след като протоколът носи и подпис на негов представител, да докаже възраженията си срещу констатациите по документа. Съобразно конкретно събраните по делото доказателства ПАС е изградил извод, че те не установяват дублиране на работи по двата протокола, а и възложителят не е поискал вещите лица да правят измервания на място и вземане на съответни проби. При тези констатации е намерил за основателен иска за присъждане на сумата от 3 441 162, 87 лв. на договорно основание. По отношение на допълнителните СМР, включени в протокол обр. 19 с № 10 ПАС ги е разделил на такива, за извършването на които има възлагане от общината на трето за спора лице, а то от своя страна с договор е превъзложило същите за извършване на ищците и на останалите включени в протокола СМР. За първите/ асфалтови работи/ е счел, че от доказателствата е бил обоснован извод за тяхното извършване от съдружниците в гражданското дружество, без да са предмет на основния договор и без да има възлагане и приемане на същите от общината като със стойността им в размер на 299 842, 71лв. последната се е обогатила. За останалите СМР по протокол обр. 19 с № 10 според въззивната инстанция не са били събрани достатъчно убедителни доказателства, водещи до заключение, че са били извършени от двете търговски дружества. Изложени са били аргументи, че двата констативни протокола, които установяват извършването им не са подписани от общината. Липсват каквито и да е било самостоятелни документи, съставяни и издавани според изискванията на Наредба № 3/31.07.2003г., липсват Подробни ведомости, количествени сметки с конкретни количества СМР по видове и отчитане на съответните анализни цени. При тези констатации апелативният съд е приел, че свидетелските показания не са достатъчни да установят, при задължение за провеждане на главно доказване от страна на ищците, на релевантните факти за извършване от тях на визираните по-горе СМР. В заключение претенцията за заплащане на допълнителните СМР е намерена за основателна само в частта по евентуалния иск по чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД за сумата от 299 842, 71 лв. и за неоснователна в останалата й част и на другите предявени основания. ПАС не е уважил възражението за прихващане с твърдяното от общината вземане срещу ищците на основание предвидена в процесния договор неустойка по чл. 54. Изложил е доводи, че цитираната клауза е уговорена като такава за забавено изпълнение, формира се като процент върху стойността на целия договор, а не само върху частта, чието изпълнение е забавено при това е дължима за всеки ден забава. Съпоставил е тази неустойка с уговорената при разваляне на договора, когато неизпълнението е поради забава и в последния случай неустойката е определена само като процент от оставащата неизпълнена част от договора. Счел е, че процесната неустойка излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции, поради което се явява нищожна и в полза на общината не съществува вземане на това основание, респ. не може да се извърши прихващане с него. Предвид частичната основателност на иска по чл. 79 ЗЗД и на иска по чл. 55, ал. 1 ЗЗД ПАС е намерил, че следва да се уважат исковете за заплащане на обезщетение за забава в размер на законната лихва върху така посочените главници от датата на нотариалната покана до завеждане на делото съответно общо в полза на двамата ищци за 57 299, 19лв. и 4 992, 71лв. По отношение на първоинстанционното решение на ОС-С. З. в частта по евентуалния иск по чл. 61, ал. 1 ЗЗД е приел, че горепосоченото уважаване на главния иск по чл. 79 ЗЗД и на евентуалния по чл. 55, ал. 1 ЗЗД за коментираните суми води до недопустимо произнасяне по втория евентуален иск по чл. 61, ал. 1 ЗЗД и в тази част първоинстанционното решение е било обезсилено, а производството по делото – прекратено.

[община] е подала две касационни жалби с изложения към тях по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК. По формулираните правни въпроси и допълнителните основания към тях ВКС намира следното:

Във връзка с оплакванията в касационните жалби за недопустимост на въззивното решение в обжалваната от общината част поради разглеждане от ПАС на друг номер дело на първоинстанционния съд, а не посоченото във възизвната жалба, и по формулирания в изложението към допълнителната касационна жалба въпрос «Може ли адвокат, който не е упълномощен от синдик с изрично разрешение на съда по несъстоятелността, да представлява дружество в несъстоятелност, в съдебно производство?» при позоваване на селективен критерий по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК не са налице основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение за проверка на евентуална недопустимост. Апелативният съд е постановил решение за поправка на очевидна фактическа грешка относно номера на делото на ОС-Ст.З., по което е постановено първоинстанционното решение. Посоченият по-горе въпрос не е релевантен, тъй като се касае до подадена въззивна жалба от единия от съдружниците в Д. при наличие на постановено спрямо него определение по чл. 632, ал. 5 вр. ал. 1 ТЗ, при липса на назначен от съда постоянен синдик, избран от събранието на кредиторите. Следователно попада извън произнасянето в посочените от общината Решение № 100/15.06.2009г. по т. д. № 808/2008г. на ВКС, II т. о., Решение № 124/19.10.2010г. по т. д. № 1173/2009г. на ВКС, I т. о., Решение № 52/28.09.2015г. по т. д. № 509/2014г. на ВКС, II т. о, Решение № 76/11.04.2013г. по гр. д. № 509/2014г. на ВКС, I г. о. и др.

Настоящият състав на ВКС намира, че с оглед поставения от [община] въпрос: «Представлява ли произнасяне по непредявен иск и недопустимо ли е съдебно решение, с което е уважен предявен иск с правно осн. чл. 55, ал. 1 ЗЗД, а по същество в мотивите на решението е обсъден иск с правно осн. чл. 59, ал. 1 ЗЗД?» за проверка евентуалната недопустимост на обжалваното въззивно решение, същото следва да бъде допуснато до касационно обжалване в частта по иска по чл. 55, ал. 1 ЗЗД за сумата от 299842, 71 лв. Произнасянето на касационната инстанция по така посочения иск ще определи изхода на спора по акцесорната претенция за обезщетение за забава при плащане на сумата от 299 842, 71лв. за периода 14.08.2012г. - 11.10.2012г. в общ размер за двамата съдружника от 4 992, 71лв. и по евентуалния иск на осн. чл. 61, ал. 1 ЗЗД за сумата от 299 842, 71лв. Поради така констатираната обусловеност следва до касационно обжалване да се допусне въззивното решение на ПАС и в частта за уважаване на иска по чл. 86, ал. 1 ЗЗД за сумата от 4 992, 71лв. и за обезсилване на решението на ОС-С. З. и прекратяване на делото в частта по евентуалния иск по чл. 61, ал. 1 ЗЗД за сумата от 299 842, 71лв.

В контекста на оплакване за неправилно приложение на чл. 20 ЗЗД във връзка с тълкуване на нормата на чл. 13, изр. 2 от процесния договор за изработка [община] поставя следната група въпроси: « Подлежи ли на тълкуване по реда на чл. 20 ЗЗД договорна клауза, по която не е налице спор между страните? Следва ли съдът при едно такова тълкуване да обсъжда предполагаемата воля на страните или трябва да се съобрази с действително изразената воля на страните по договора? При тълкуване волята на страните по реда на чл. 20 ЗЗД може ли съдът да подменя волята на договорилите се страни?». Въведено е допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК предвид противоречие в произнасянето на ПАС по тези въпроси и съществуващата задължителна практика на ВКС, обективирана в Решение № 81/07.07.2009 г. по т. д. № 761/2008г. на ВКС, I т. о., Решение № 67/30.07.2014г. по т. д. № 1724/92г. на ВКС, II т. о., Решение № 201/26.11.2010г. по т. д. № 88/2010г. на ВКС, II т. о. и Решение № 251/07.01.2013г. по т. д. № 1002/2011г. на ВКС, II т. о. и др. ВКС счита, че макар да е осъществено общото основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 ГПК, не е изпълнено допълнително условие. Според създадената задължителна практика на тълкуване по реда на чл. 20 ЗЗД подлежи само неясната договорена клауза и тази, по която съществува спор между страните, като дейността по тълкуване е обективна и съдът се съобразява с изявената, а не с предполагаемата воля на страните и не може да подмени нейното съдържание. Точният смисъл на договорните клаузи ще се установи, ако при тълкуване на договора се спазват предвидените в чл. 20 ЗЗД критерии – да се търси действителната воля на страните, отделните договорки да се тълкуват във връзка една с друга и в смисъла, който произтича от целия договор и при съобразяване на целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността. В случая ПАС е спазил горепосочените разрешения като е отчел, че страните спорят дали възложителят дължи заплащане на извършена от изпълнителя и приета от него работа след срока за изпълнение, посочен в договора за изработка. Изходил е от конкретното съдържание на клаузата, свързал я е с вида на договора – такъв за изработка и приложимите към него правни норми на чл. 264, ал. 1 ЗЗД и чл. 266 ЗЗД съдържащи условия, за да възникне в полза на изпълнителя право да получи възнаграждение по същия договор. Съпоставил е обективираната уговорка с други клаузи от процесния договор /чл. 7 –относно срока за изпълнение; чл. 5 – относно процедурата по приемане; чл. 17 – за заплащане на уговореното и потвърдено чрез приемането на работата възнаграждение/. Следователно решаващият съд, изследвайки действителната обща воля на договарящите се страни, е установил наличие на предпоставки за тълкуване на спорната клауза и е взел предвид посочените по-горе обективни критерии.

[община] поставя и правните въпроси: « Бил ли е длъжен в мотивите си въззивният съд да прецени всички правнорелевантни факти, от които произтича спорното материално право? Трябвало ли е да бъдат обсъдени и всички доводи на страните, които имат значение за решението по делото, като се съобразят с приобщения доказателствен материал?» Въвежда селективно основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК като счита, че ПАС се е произнесъл по начин различен от приетото разрешение на същите въпроси в Решение № 217/09.06.2011г. по гр. д. № 761/201г. на ВКС, IVг. о., ППВС №1/1953г., Решение № 388/17.10.2011г. по гр. д. № 1975/2010г. на ВКС, IV г. о., Решение № 470/16.01.2012г. по гр. д. № 1318/2010г. на ВКС, IV г. о и др. Въпросите са свързани с оплакване на касатора за обсъждане от апелативния съд само на твърденията и доказателствата на ищците и игнориране на тези, на които се позовава общината. Основно касаят възражението на касатора за припокриване на актувани работи по протокол обр. 19 с №8 и този с №9. Изрично въззивната инстанция подробно е разгледала това възражение / под №3.2 в мотивите на въззивния акт/: установила е факта на подписване на двата документа от представител на общината и от строителния надзор, съобразила е, че доказателствената тежест за установяване на действително извършените по вид и обем СМР е за оспорилата документите страна – възложителя, коментирала е заключенията по всички експертизи, вкл. тричленната СТЕ и доколкото се касае до специфичен вид СМР е констатирала липсата на доказателства събрани чрез съответни проби и измервания на място за изпълнените СМР. Следователно съобразно решаващите мотиви в обжалвания съдебен акт поставеният от касатора процесуалноправен въпрос е релевантен за делото по см. на чл. 280, ал. 1 ГПК, но при разрешаването му въззивният съд е съобразил изцяло задължителната съдебна практика, обективирана в цитираните с касационната жалба решения.

Същият е извършил обстоен анализ на всички ангажирани по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, посочил е кои са приетите въз основа на тях за установени факти и е отговорил на въведените от страните доводи. Що се касае до правилността на извършената от ПАС преценка на доказателствения материал по делото и обосноваността на изградените фактически и правни изводи, то те не подлежат на проверка в производството по чл. 288 ГПК, поради което направените в тази вр. оплаквания в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, относими към касационните основания по чл. 281, т. 3 ГПК, не могат да бъдат обсъждани.

Към горепосочената група процесуалноправни въпроси следва да се отнесе и поставеният от [община] въпрос: «Допустимо ли е съдът да се произнесе по истинността на документ, който не е оспорен от страните и не е открито производство по оспорване по реда на чл. 193, ал. 1 ГПК?», Доводът е, че въззивният съд не е кредитирал свидетелски показания и не е обсъждал заключения на техническата експертиза, тъй като е приел, че протокол обр. 19 с № 8 не бил оспорен по реда на чл. 193 ГПК. Настоящият състав на ВКС намира, че същият въпрос не представлява общо основание за допускане на касационно обжалване, доколкото липсва констатация в мотивите на обжалвания съдебен акт, че възложителят не е оспорил изпълнението на работите в протокол №8 и протокол №9. Напротив въззивният съд е разгледал възражението на общината за дублиране на СМР по двата протокола като оспорване на констатациите по протокол № 9, издаден след протокол № 8, В съответствие със служебно известната на съда задължителна практика според постановеното по реда на чл. 290 ГПК Решение № 65/16.07.2012г. по т. д. № 333/2011г. на ВКС, II т. о. е приел, че двустранно подписаният между страните протокол за извършени СМР, в който са посочени количество, единична цена и обща стойност на отделните видове работи, по своята същност представлява частен свидетелстващ документ и не се ползва с обвързваща материална доказателствена сила за отразените в него факти и следва да бъде преценяван от съда по вътрешно убеждение с оглед на всички доказателства по делото като в случай, че носи подписа на възложителя, негова е тежестта на доказване, че част от удостоверените работи не са изпълнени.

[община] въвежда и правни въпроси, касаещи произнасянето на апелативния съд по евентуалния иск справно осн. чл. 55, ал. 1ЗЗД: « Длъжен ли е съдът да изложи мотиви по същество по предявените искове, независимо дали са уважени или отхвърлени, да обсъди и да изложи мотиви за елементите от състава на приложимата правна норма за съответния иск, и в частност по иск с правно осн. чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД?; Следва ли при предявен иск по чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД съдът да се произнесе по размера на обогатяването на едната страна, респективно за размера на обедняването на другата страна?» По съществото си тези въпроси се отнасят до отговор кои са елементите на фактическия състав на чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД и този по чл. 59 ЗЗД и ако в исковата молба са наведени обостоятелства, сочещи на претенция по чл. 55, ал. 1, пр. 1 ЗЗД може ли решаващият съд да разгледа елементи от хипотезиса на правната норма на чл. 59 ЗЗД. Следователно са свързани с изложения по-горе в определението проблем за евентуалната недопустимост на въззивното решение в тази част, за проверка на което обжалваното съдебно решение се допуска до касационно обжалване.

Във връзка с произнасянето на ПАС по възражението за прихващане с вземане на възложителя за договорна неустойка при забавено изпълнение касаторът поставя следните правни въпроси: « Следва ли кредиторът да доказва възможността за настъпване на вреди и/ или настъпили вреди и техния размер при отправена претенция за неустойка за забавено изпълнение на договорно основание? Какъв е характерът на неустойката при забавено неизпълнение – компенсаторен, мораторен или друг?». Позовава се на допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК с оглед съществуващата задължителна практика предвид разясненията в ТР №1/2009г. от 15.06.2010г. на ОСТК на ВКС, Решение № 206/05.05.2010г. по т. д. № 18/2009г. на ВКС,II т. о., Решение № 362/20.10.2011г. по гр. д. № 1222/2010г. на ВКС, IV г. о., Решение № 57/07.06.2011г. по т. д. № 463/2010г. на ВКС, II т. о. и Решение №447/25.06.2010г. по гр. д. № 4618/2008г. на ВКС, III г. о. С оглед произнасянето на апелативния съд по спорния в производството пред него въпрос дължи ли се в полза на възложителя неустойка по чл. 54 от договора ВКС счита, че не е осъществено общото основание по чл. 280, ал. 1 ГПК. Въззивната инстанция не е приела за неоснователно възражението за прихващане поради недоказаност от страна на възложителя на настъпилите за него вреди в резултат на изпълнение на договорени СМР след срока за престирането им. Решаващата воля на ПАС е обусловена от извод за нищожност на договорната клауза за неустойка като се изхожда от критериите, които са посочени и в ТР №1/2009г. на ОСТК на ВКС: размер и вид на задължението, изпълнението на което се обезпечава / за извършване на СМР – изцяло или частично/, вид на уговорената неустойка / мораторна /, вида на неизпълнение на задължението /забавен етап в извършване на СМР/, съотношение между размер на уговорена неустойка и очакваните / а не реално настъпилите, както поддържа, че се приема от ПАС, касатора/ от неизпълнението вреди, като конкретната преценка за нищожност може да отчита и други критерии, съобразени с конкретните факти и обстоятелства за всеки отделен случай.

По отношение на иска за заплащане на обезщетение за забава върху дължимото възнаграждение за неизплатени СМР [община] формулира следния правен въпрос: « Кога длъжникът изпада в забава по смисъла на чл. 86, ал. 1 ЗЗД, ако в договора между страните е уговорено конкретно събитие, при настъпване на което кредиторът ще изпадне в забава– от датата на настъпване на съответното събитие предвид чл. 84, ал. 1 ЗЗД или е необходима изрична покана съгласно чл. 84, ал. 2 ЗЗД?» Отговорът на поставения въпрос изисква изпълнение на съдържащото се в него условие – в конкретния казус да е установено обвързване на изпълнението на задължението на възложителя от настъпване на определено събитие. В атакуваното въззивно решение липсва констатация от фактическа страна, че в конкретния договор се съдържа условие, при настъпване на което възложителят дължи заплащане на възнаграждение. Във фазата по селекция на касационната жалба настоящата инстанция не може да навлиза в преценка на конкретни доказателства, вкл. да изследва съдържанието на процесния договор.

В изложението към касационната жалба по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК на [фирма] и [фирма] като съдружници в Д. «Ж. СЗ-2011», [населено място] са формулирани следните правни въпроси:

1/Могат ли допълнително възложени СМР извън количествено-стойностната сметка по първоначално подписания договор за обществена поръчка, но представляващи неразривна част от същия строителен обект и са необходими за изпълнение на предмета на обществената поръчка, да бъдат заплатени на договорно основание?; 2/ Може ли изпълнителят да установява извършването на определени СМР с всякакви доказателствени средства, включително свидетели, независимо от липсата на двустранно подписани актове по Наредба №3/2007г. и приемо-предавателни протоколи? Същите въпроси са въведени при позоваване на допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК като противоречието по първия въпрос е със задължителна практика, обективирана в Решение № 82/19.07.2011г. по т. д. № 658/2010г. на ВКС, I т. о. и Решение № 379/18.04.2008г. по т. д. № 2/2008г. на ВКС, II т. о., а по втория – в Решение № 65/24.04.2012г. по т. д. № 333/2011г. на ВКС, II т. о. По първи въпрос се обосновава и допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК.

С въззивното решение ПАС е приел, че претендираната за заплащане по протокол обр. 19 с № 10 сума е за СМР, представляващи допълнително извършени от изпълнителите и невключени в основния предмет на процесния договор. Решаващите мотиви за отхвърляне на иска за присъждането им на договорно основание са поради извод, че част от цитираните СМР на стойност от 299 842, 71лв. са били предмет на договорни отношения между изпълнителите и друг възложител /а не [община]/, а останалите СМР / разликата над 299 842, 71 лв. до 1324 435, 73 лв./ не се доказва да са извършени от ищците. Следователно произнасянето на ПАС по отношение на посочените допълнителни СМР, претендирани на договорно основание, не е обусловено от поставения от касаторите първи въпрос.

По отношение на втория въпрос не е изпълнено както общото основание по чл. 280, ал. 1 ГПК, така и допълнителното основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, Въззивният съд не е отрекъл допустимостта на събраните от ищците доказателства във връзка с твърдението им, че са извършили описаните в протокол обр. 19 с № 10 допълнителни СМР / в частта извън възложените от третото лице/. Решаващите мотиви на ПАС са, че не са били събрани достатъчно убедителни доказателства в тази насока. Некредитирането на гласните доказателства е поради съпоставяне с другите доказателства по делото - двата констативни протокола, които установяват извършването им не са подписани от общината, липсват каквито и да е било самостоятелни документи, съставяни и издавани според изискванията на Наредба № 3/31.07.2003г., липсват Подробни ведомости, количествени сметки с конкретни количества СМР по видове и отчитане на съответните анализни цени и др. Следователно евентуално оплакването на касаторите по този въпрос може да се квалифицира като касационно основание за отмяна на въззивното решение поради необоснованост, което не може да се коментира от касационната инстанция във фазата по чл. 288 ГПК.

В заключение следва да се посочи, че изпълнителите излагат оплаквания за недопустимост на решението на ПАС в частта, с която се обезсилва решението на ОС-С. З. по иска по чл. 61, ал. 1 ЗЗД. Частично за сумата от 299 842, 71лв. следва да се допусне касационното обжалване на въззивното решение поради изложените по-горе съображения във връзка с допускане на касационно обжалване за проверка на допустимостта на въззивния съдебен акт по иска по чл. 55, ал. 1 ЗЗД за същата сума. В останалата част по иска по чл. 61, ал. 1 ЗЗД решението на ПАС не е недопустимо. Въззивната инстанция е приела, че за сумата, за която не е уважена претенцията на ищците нито на договорно основание / главен иск/, нито по правилата на неоснователното обогатяване / първи евентуален иск/, следва производството да се прекрати по втория евентуален иск по чл. 61, ал. 1 ЗЗД. Следователно оплакването на касаторите касае неправилността на въззивното решение в тази му част, но те не са формулирали правни въпроси отговарящи на изискванията по чл. 280, ал. 1 ГПК, които да бъдат разгледани във фазата по чл. 288 ГПК. Служебно касационната инстанция не може да допуска касационно обжалване на въззивно решение за проверка на неговата правилност.

Предвид изложеното решението на ПАС следва да се допусне до касационно обжалване за проверка за евентуална недопустимост в частта, с която е било отменено първоинстанционното решение за отхвърляне на иска по чл. 55, ал. 1 ЗЗД за сумата от 299 842, 71 лв. и на иска по чл. 86 ЗЗД за сумата от 4 992, 71лв,. обезщетение в размер на законната лихва за забавено плащане върху горепосочената главница за периода 14.08.2012г. - 11.10.2012г. и вместо него е постановено друго за осъждане на [община] да заплати същите суми на посочените основания, и в частта, с която е обезсилено решението на ОС-С. З. и прекратено делото по евентуалния иск по чл. 61, ал. 1 ЗЗД за сумата от 299 842, 71лв.

На основание чл. 18, ал. 2, т. 2 от Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, касаторът [община] следва да внесе държавна такса в размер на 6 096, 70 лв. по сметка на ВКС.

Мотивиран от горното, Върховният касационен съд

ОПРЕДЕЛИ:

ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 266/11.08.2016г., поправено с решение № 276/31.08.2016г., по в. т.д. № 271/2016г. на Пловдивски апелативен съд:

-в частта, с която е отменено решение № 341/14.09.2015г., поправено с решение № 40/04.02.2016г., по т. д. № 754/2012г. на Окръжен съд-С. З. за отхвърляне на исковете на [фирма] и [фирма] като съдружници в Д. «Ж. СЗ-2011», [населено място] против общината както следва: по евентуален иск по чл. 55, ал. 1 ЗЗД за сумата от 299 842, 71лв. и по чл. 86, ал. 1 ЗЗД за сумата от 4 992, 71лв. – мораторна лихва за периода 14.08.2012г.-03.10.2012г. като е осъдена [община] да заплати на [фирма] като съдружник с дялове от 95 % в Д. «Ж. СЗ-2011», [населено място] сумата от 284 850, 57лв., представляваща равностойност на асфалтови строително-монтажни работи, извършени в периода от 10.04.2012г. до 05.07.2012г. от Д. «Ж. СЗ-2011» в полза на общината, която се е обогатила без основание, ведно със законната лихва от 12.10.2012г. до окончателното изплащане на сумата; сумата от 4 743, 07лв., представляваща обезщетение в размер на законната лихва за забавено плащане върху горепосочената главница за периода 14.08.2012г.- 11.10.2012г. и да заплати на [фирма] като съдружник с дялове от 5 % в Д. «Ж. СЗ-2011», [населено място] сумата от 14 992, 14 лв., представляваща равностойност на извършени в периода от 10.04.2012г. до 05.07.2012г. асфалтови строително-монтажни работи, извършени от Д. «Ж. СЗ-2011» в полза на общината, която се е обогатила без основание, ведно със законната лихва от 12.10.2012г. до окончателното изплащане на сумата; сумата от 249, 64 лв., представляваща обезщетение в размер на законната лихва за забавено плащане върху горепосочената главница за периода 14.08.2012г. - 11.10.2012г.;

- в частта, с която е обезсилено решение № 341/14.09.2015г., поправено с решение № 40/04.02.2016г., по т. д. № 754/2012г. на Окръжен съд-С. З. в частта за отхвърляне на евентуалния иск по чл. 61, ал. 1 ЗЗД за сумата от 299 842, 71лв., представляваща извършена чужда работа без пълномощие и е прекратено производството в тази част.

УКАЗВА на касатора [община] в едноседмичен срок от съобщението да представи по делото вносен документ за заплатена държавна такса по сметка на ВКС за разглеждане на касационната жалба в размер на 6096, 70 лв., като в противен случай производството по делото ще бъде прекратено.

Да се изпрати съобщение на касатора с указанията.

След представяне на вносния документ делото да се докладва на Председателя на І т. о. за насрочване в открито съдебно заседание, а при непредставянето му в указания срок – да се докладва за прекратяване.

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на въззивно решение № 266/11.08.2016г., поправено с решение № 276/31.08.2016г., по в. т.д. № 271/2016г. на Пловдивски апелативен съд в останалите обжалвани части.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: