Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на осемнадесети април две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Т. В. ЧЛЕНОВЕ: М. Г. Ю. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Н. Х. изслуша докладваното от съдията Ю. Р. по административно дело № 1048 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (ОП НОИР) 2014-2020 г. срещу Решение № 5656 от 08.10.2021 г. на Административен съд София-град по адм. дело № 3172/2020 г., с което по жалба на Институт по катализ към Българската академия на науките (БАН) е отменено негово Решение № 80811-163 от 18.03.2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25 на сто върху допустимите разходи по договор № ДВ-47 от 17.10.2019 г. с Астел ЕООД на стойност 12 500 лв. без ДДС и договор № ДВ-46 от 17.10.2019 г. с Аквахим АД на стойност 24 990 лв. без ДДС.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Като съществено нарушение на съдопроизводствените правила сочи липса на мотиви в първоинстанционното решение. За останалите две касационни основания са изложени съображения, че съдът е формирал неправилен и необоснован извод за липса на нарушения при възлагане на процесната поръчка и неправилна преценка на доказателствата по делото. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба - Институт по катализ при БАН, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски съобразно приложен списък.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното съдебно решение административният съд е отменил по жалба на Институт по катализ при БАН Решение № 80811-163 от 18.03.2020 г. на ръководителя на УО на ОП НОИР 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 25 на сто върху допустимите разходи по договор № ДВ-47 от 17.10.2019 г. с Астел ЕООД на стойност 12 500 лв. без ДДС и договор № ДВ-46 от 17.10.2019 г. с Аквахим АД на стойност 24 990 лв. без ДДС.

По делото не се спори, че на 31.05.2019 г. Институт по катализ при БАН е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Закупуване и доставка на апаратура и оборудане/доокомплектовка на съществуваща апаратура за нуждите на Институт по катализ - БАН по изпълнение на проект BG05M20P001-1.001-0008: център за върхови постижения Национален център по мехатроника и чисти технологии, финансиран чрез Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020. Обществената поръчка има две обособени позиции: обособена позиция № 1: Бързосканиращ мобилен спектрофотометър; обособена позиция № 2: Клетка за In situ измервания за Мьосбауерова гама-резонансна спектроскопия за окомплектовка на съществуваща апаратура-съвместима с апарат WissEl spectrometer. По обособена позиция № 1 е сключен договор № ДВ-47 от 17.10.2019 г. с Астел ЕООД на стойност 12 500 лв. без ДДС. По обособена позиция № 2 е сключен договор ДВ-46 от 17.10.2019 г. с Аквахим АД на стойност 24 990 лв. без ДДС.

При последващ контрол върху процедурата по възлагане на обществена поръчка административният орган е констатирал, че възложителят не е осигурил неограничен и пълен пряк, безплатен достъп чрез електронни средства до документацията за обществената поръчка, което съставлява нарушение на изискването на чл. 32, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Същото е квалифицирано като нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) във връзка с т. 5.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател на корекцията в размер на 25 %.

Административният орган е посочил като фактическото основание за издаване на акта, че при активиране на хипервръзка с име Документация към процесната обществена поръчка с предмет: Закупуване и доставка на апаратура и оборудване (доокомплектовка на съществуваща апаратура) за нуждите на Институт по катализ - БАН се сваля архивиран файл във формат rаr, в който са налични всички документи по хода на процедурата (от обявлението за поръчка до решението за избор на изпълнител и обявлението за възложена поръчка). От обстоятелството, че документите са архивирани и публикувани заедно в профила, административният орган е обосновал извод, че е невъзможно файлът да е бил качен преди датата на издаване на документите, съдържащи се в него. В тази връзка е обективно невъзможно документацията да е била публикувана хронологично преди последния документ, наличен в архива, който е обявлението за възложена поръчка от 18.10.2019 г.

За да отмени акта за финансова корекция, съдът е приел, че административният орган не е изложил конкретни съображения относно релевантните факти, с което е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Този извод е мотивиран с аргументи от заключението на съдебно-компютърната експертиза, назначена по делото, съгласно което в профила на купувача, на хипервръзка Документация хронологично са добавяни документи преди последния наличен документ, който е обявлението за възложената поръчка от 18.10.2019 г. Съдът е приел, че от заключението на вещото лице се опровергава становището на административния орган, че е обективно невъзможно документацията да е била публикувана преди последния документ, наличен в архива, който е обявлението за възложена поръчка от 18.10.2019 г.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател за наличие на посочените по-горе касационни основания. В съдебното производство е прието заключение на съдебно-компютърна експертиза, която е установила на коя дата какви документи от документацията на обществената поръчка са публикувани. Съдът правилно и обосновано е изградил изводите си въз основа на заключението на вещото лице.

Изясняването на въпроса на коя дата коя част от документацията е публикувана е от съществено значение, тъй като законодателят прави разлика между пълното ограничаване на достъпа до документацията и осигурен достъп, но за недостатъчен срок, като е предвидил различни състави на нередности по т. 5.1 и 5.2, на които съответства процентен показател на корекцията в различен размер. Разграничителният критерий между т. 5.1 и 5.2 е степента на ограничение на достъпа до документацията, като в т. 5.2 изрично е предвидено, че се прилагат процентните показатели по т. 5.1, когато е осигурен електронен достъп, но срокът за достъп е бил съкратен. От своя страна т. 5.1 съдържа различни хипотези в зависимост от това с колко е бил съкратен срокът за достъп. В случая административният орган е приел, че възложителят е допуснал сериозна нередност по смисъла на т. 5.2, без да извърши проверка на коя дата какви документи са били публикувани от възложителя. Съдът правилно е посочил, че административният акт е постановен, без да са изяснени правнорелевантните факти, което е довело и до необоснованост на правните изводи на административния орган. Описаните по-горе нарушения при издаването на акта за финансова корекция са достатъчно основание за отмяна на административния акт поради противоречие с материалноправните разпоредби. Решението за отмяна на административния акт е правилно и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски по делото в размер на 1 200 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 5656 от 08.10.2021 г. на Административен съд София-град по адм. дело № 3172/2020 г.

ОСЪЖДА Изпълнителна агенция Програма за образование да заплати на Институт по катализ при БАН [ЕИК] с адрес гр. София, [адрес] разноски за водене на делото в размер на 1 200 (хиляда и двеста) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ТАНЯ ВАЧЕВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА

/п/ ЮЛИЯ РАЕВА