1О П Р Е Д Е Л Е Н И Е№ 332

София, 27.05.2022 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, ВТОРО ОТДЕЛЕНИЕ, в закрито съдебно заседание на двадесет и шести април през две хиляди двадесет и втора година състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: БОЯН БАЛЕВСКИ

ЧЛЕНОВЕ: Н. М.

Г. И.

като изслуша докладваното от съдия Г. И. т. д. № 1707 по описа за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 288 от ГПК.

МИНИСТЕРСТВО НА МЛАДЕЖТА И СПОРТА чрез адв. П. М. обжалва решение № 960 от 04.05.2020 г. по описа на Апелативен съд – София, ТО, 6 състав, по т. д. 5292/19 г., с което потвърдено решение № 1012 от 03.06.2019 г. по т. д. 3317/17 г., по описа на Софийски градски съд, за присъждане на посочените в решението суми:

- 13 038, 36 лв, останало неплатено възнаграждение по чл. 5, ал. 2 от договор № 23-00-57/30.07.2014 г. , ведно със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане и 4 178 лв изтекла лихва от 11.01.2015 г. до 06.12.2017г., 4 976, 75 лева невъзстановена гаранция по чл. 11, ал. 2 от договора, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане, както и 1 509. 63 лева изтекла лихва от 13.12.2014г. до 06.12.2017г. и 5 130. 99 лева изтекла лихва за забава за периода от 11.01.2015г. до 23.04.2015г. върху неплатено в срок възнаграждение от 179 156. 50 лева по договора;

- 71 214, 82 лв по Договор № 23-00-58 от 30.07.2014г. за обект многофункционална спортна площадка, находяща се в УПИ ІV, кв. 41 по плана на [населено място], [община], област Б. (в двора на СОУ в [населено място]) за извършени работи, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане и 21 027. 19 лева изтекла лихва от 11.01.2015г. до 06.12.2017г., 7 081.91 лева останало неплатено възнаграждение по чл. 5, ал. 2 от договора, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане и 2 130, 77лв изтекла лихва от 11.01.2015г. до 06.12.2017г., за обект многофункционална спортна площадка, находяща се в УПИ V, кв. 49 по плана на [населено място], [община], област Б. (в двора на СОУ [населено място]) сумата от 69 617. 59 лева за извършени работи, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане и 20 555. 58 лева изтекла лихва от 11.01.2015г. до 06.12.2017г., 6 923, 07 лв, останало неплатено възнаграждение по чл. 5, ал. 2 от договора, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане, както и 2 082, 97 лв изтекла лихва от 11.01.2015г. до 06.12.2017г., за обект многофункционална спортна площадка, находяща се в УПИ с отреждане за озеленяване по плана на [населено място], [община], област Б., сумата от 68 516. 44 лева за извършени работи, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане и 20 230. 45 лева изтекла лихва от 11.01.2015г. до 06.12.2017г., 6 813, 57 лв, останало неплатено възнаграждение по чл. 5, ал. 2 от договора, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане и 2 050.94 лева изтекла лихва от 11.01.2015г. до 06.12.2017г., за обект многофункционална спортна площадка, находяща се в УПИ ІХ, кв. 1 по плана на [населено място] рид, [община] сумата от 77 719. 40 лева за извършени работи, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане и 22 947. 75 лева изтекла лихва от 11.01.2015г. до 06.12.2017г., 7 728, 76 лв, останало неплатено възнаграждение по чл. 5, ал. 2 от договора, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане, както и 2 325, 39 лв изтекла лихва от 11.01.2015г. до 06.12.2017г. и за обект многофункционална спортна площадка, находяща се в УПИ І, кв. 24 по плана на [населено място], [община], област Б. сумата от 72 217. 14 лева за извършени работи, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане и 21 323. 13 лева изтекла лихва от 11.01.2015г. до 06.12.2017г., 7 181, 59 лв останало неплатено възнаграждение по чл. 5, ал. 2 от договора, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане и 2 160, 76 лв изтекла лихва от 11.01.2015г. до 06.12.2017г., както и 9 980. 15 лева невъзстановена гаранция по чл. 11, ал. 2 от договора, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане и 3 27. 36 лева изтекла лихва от 13.12.2014г. до 06.12.2017г.; по Договор № 23-00-59 от 30.07.2014г. за обект реконструкция и обновяване на съществуваща спортна площадка към ОУ“И. В.“, [населено място], [община], сумата от 59 490. 84 лева за извършени работи, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане и 17 565. 51 лева изтекла лихва от 11.01.2015г. до 06.12.2017г., 5 593, 20 лв останало неплатено възнаграждение по чл. 5, ал. 2 от договора, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане и 1 700, 25лв, изтекла лихва от 11.01.2015г. до 06.12.2017г., за обект реконструкция и обновяване на съществуваща спортна площадка към ОУ“М. Х.“, [населено място], [община], сумата от 60 147. 37 лева за извършени работи, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане и 17 759. 37 лв изтекла лихва от 11.01.2015г. до 06.12.2017г., 5 680, 80 лв, останало неплатено възнаграждение по чл. 5, ал. 2 от договора, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане и 1 733, 14 лева изтекла лихва от 11.01.2015г. до 06.12.2017г., за обект реконструкция и обновяване на съществуваща спортна площадка към ОУ“Н. В.“, [населено място], [община], сумата от 38 276. 40 лева за извършени работи, със законната лихва за забава от 07.12.2017 г. до окончателното плащане и 11 301. 66 лева изтекла лихва от 11.01.2015г. до 06.12.2017г., 3 560, 68 лв останало неплатено възнаграждение по чл. 5, ал. 2 от договора, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане и 1 084, 62 лева изтекла лихва от 11.01.2015г. до 06.12.2017г., за обект реконструкция и обновяване на съществуваща спортна площадка към ОУ“Х. Б.“, [населено място], [община], сумата от 54 654. 92 лева за извършени работи, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане и 16 137. 65 лева изтекла лихва от 11.01.2015г. до 06.12.2017г., 5 231, 25 лв останало неплатено възнаграждение по чл. 5, ал. 2 от договора, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане и 1 592, 53 лева изтекла лихва от 11.01.2015г. до 06.12.2017г., 1 457, 23 лв, лихва за забава върху възстановената със забава гаранция по договора 7 839, 54 лв( за периода 13.12.2014 г. до 10.10.2016 г.).

1 670, 86 лв – неплатено възнаграждение със законната лихва з азабава от 07.12.2017 г. до окончателното плащане и 495, 71 лв изтекла лихва от 11.1.2015 г. до 6.12.2017 г. и 439. 08 лева изтекла лихва за забава върху възстановената със забава гаранция по договора (3 094. 19 лева) за периода от 13.12.2014г. до 05.05.2016 и по Договор № 23-00-64 от 30.07.2014г. относно обект: “Изграждане на двойно мултифункционално игрище вътре с минифутбол в [населено място], област Шумен“, сумата от 220 076. 40 лева за извършени работи, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане и 64 980. 68 лева изтекла лихва от 11.01.2015г. до 06.12.2017г., 21 096, 79 лева останало неплатено възнаграждение по чл. 5, ал. 2 от договора, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане и 6408, 72 лева изтекла лихва от 11.01.2015г. до 06.12.2017г., както и 6 215. 07 лева невъзстановена гаранция по чл. 11, ал. 2 от договора, със законната лихва за забава от 07.12.2017г. до окончателното плащане и 1 885. 27 лева изтекла лихва от 13.12.2014г. до 06.12.2017г.

В обжалваната осъдителна част включително не било извършено прихващане при заявено възражение за прихващане със стойността на неустойки за забавено изпълнение на задълженията по процесните договори, начислени на основание чл. 11, ал. 4 от всеки от договорите, както следва:

По договор № 23-00-57/30.07.2014 г. – възражение за прихващане със сумата 9 953, 50 лв, невърната гаранция за изпълнение на договора в размер на 4 976, 75 лв и предявена претенция за заплащане на главница по фактура 1334/16.12.2014 г. – прихващане на сумата от 4 976, 75 лв от предявената претенция в размер на 4 976, 75 лв и прихващане на сумата от 4 976, 75 лв от предявената претенция по фактура 1334/16.12.2014 г. Сумата от 9 953, 50 лв бил изчислил като неустойка за некачествено изпълнение съгласно чл. 20, ал. 1от договора, което на основание чл. 11, ал. 4 от договора, давало възможност да се удържи от гаранцията размера на начислената неустойка. Стойността на договора била 199 069, 99 лв х 5 % - 9 953, 50 лв.

По договор № 23-00-58/30.07.2014 г. възражение за прихващане със сумата 19 960, 30 лв от предявената искова претенция за невърната неплатена гаранция от 9 980, 15 лв и предявена претенция за заплащане на суми по фактура 1319/1.12.2014 г. : прихващане на сумата от 9980, 15 лв от предявената претенция от 9 980, 15 лв за връщане на гаранция и прихващане на сумата от 9980, 15 лв от предявената претенция по фактура 1319/1.12.2014 г. Сумата от 19 960, 30 лв била формирана като неустойка за некачествено изпълнение по чл. 20, ал. 1 от договора. – стойността на договора била 399 205, 98 х 5 % - 19 960, 30 лв.

По договор 23-00-59/30.7.2014 г. – възражение за прихващане с 9 407, 45 лв Това било некачествено изпълнение от възложителя 5 % от стойността на договора от 313 581, 64 лв.

По договор № 23-00-64/30.07.2014 г. – възражение за прихващане със сумата от 12 430, 14 лв – от предявената искова претенция за невъзстановена гаранция и претенция за заплащане по фактура 1330/12.12.2014 г. Прихващане на сумата от 6 215, 07 лв, от предявената претенция за връщане на гаранцията и прихващане от 6 215, 07 лв по фактура 1330/12.12.2014 г. Сумата била изчислена, на основание чл. 20, ал. 1 от договора от стойността на договора 248 602, 14 лв х 5 % - 12 430, 14 лв.

По договор 23-00-57/30.07.2014 г. със сумата 6 867, 91 лв от фактура 1334/16.12.2014 г. в общ размер 19 906, 27 лв. Вземането, заявено за прихващане, е основано на неустойка за забава в размер на 0, 05 % на ден, уговорена в чл. 19, ал. 1 от договора и се формирара върху стойността на договора за периода на забава от 69 дни – 199 069, 99 лв х 0, 05 % х 69 дни.

По договор № 23-00-58/30.07.2014 г. стойността на договора е 399 205, 98 лв х 0, 05 % х 72 дни – 14 371, 42 лв, възражение за прихващане като неустойка за забава на основание чл. 19, ал. 1 от договора.

По договор № 23-00-59 от 30.07.2014 г. възражение за прихващане на стойност 10 975, 36 лв – от предявена искова претенция за връщане на удържани 10 % по фактури, за 70 дни забава на стойност 10 975, 36 лв.

По договор № 23-00-60/30.07.2014 г. – възражение за прихващане на стойност 4 826, 93 лв за забава от 78 дни х 0, 05 % х 123 767, 41 лв

По договор № 23 – 00-64/30.07.2014 г. с възражение за прихващане на стойност 9 819, 81 лв неустойка за забава за 79 дни забава върху стойността на договора 248 602, 84 лв х 0, 05 %.

Излага съображения, че изводите за невъзможност да се извърши прихващане поради това, че вземанията, с които е заявено прихващане са погасени по давност, са в противоречие на чл. 103, ал. 2 от ЗЗД, като мотивира отменително основание съгласно чл. 281, т. 3, пр. 1 от ГПК.

Излага съображения за необоснованост на съдебното решение, в частта, относно приетите за извършени качествени работи, включително оспорва извода, че е съществувала възможност за работите да се съставят заменителни таблици. Счита, че изводите за качеството на изпълнение са необосновани.

Излага съображения за допуснати съществени процесуални нарушения – неправилен анализ на доказателствата, като счита, че акт образец 15, издаден за всички процесни обекти е опровергано да има основание за издаване, поради констатациите в доклад на АДФИ от 2015 г., свидетелските показания на свидетеля К. К..

Твърди необоснованост на въззивното решение, защото неправилно съдът бил установил, че има основание за съставяне на заменителни таблици.

Освен това били събрани доказателства и се установявали скрити недостатъци.

По отношение на възраженията за прихващане, счита, че са основателни, подробно посочва, че има право на неустойка за некачествено изпълнение на основание чл. 20, ал. 1 от всеки от договорите, като индивдиуализира всяко заявено за прихващане вземане, както и възраженията за прихващане за забавено изпълнение. Изводът на въззивния съд за наличие на погасени по давност вземания за прихващане, бил неоснователен, защото било допустимо да се извърши прихващане дори началото на давностния срок да се счита от Акт обр. 15.

Моли да се отмени решението на въззивния съд в обжалваната осъдителна част.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК поставя следните правни въпроси:

1. Допустимо ли е да се извърши съдебно прихващане с погасено по давност вземане, с оглед разпоредбата на чл. 103, ал. 2 от ЗЗД? Обосновава допълнително основание съгласно чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, противоречие с решения, съставляващи трайната практика на ВКС, а именно: решение № 135 от 07.06.2019 г. по гр. д. 4273/18 г. ВКС, 4 ГО, решение № 113 от 09.07.2013 г. по гр. д. 1274/13 г, ВКС, решение № 190 от 22.01.2018 г. по гр. д. 5513/16, ВКС , 3 ГО.

Ответникът „КАПИТОЛ ГРУП“ ЕООД оспорва касационната жалба. Счита, че не следва да се допуска касационно обжалване. В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК, бил формулиран само един въпрос относно възражението за прихващане, който бил релевантен само за част от спора. Сочи в коя част от решението, според него следва да се приеме, че поставеният въпрос има значение. Счита, че в останалата част на съдебното решение, не са налице предпоставките съгласно чл. 280 от ГПК. Счита, че поставеният въпрос относно възражението за прихващане не е разрешен в отклонение от трайната практика на ВКС, което означавало, че не следва да се допусне касационно обжалване.

Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното:

За да потвърди решението в обжалваната осъдителна част, въззивният съд е приел, че съгласно сключените договори между страните е уговорено възлагането на извършването на строително – монтажни работи по пет договора, с ясно определен предмет, срок за извършване и възнаграждение. Относно всички извършени работи съгласно сключените договори и относно обектите е направена преценка, че са изпълнени, Изложени са съображения, че следва да се приеме, че на основание чл. 154, ал. 1 от ГПК възложителят – Министерство на младежта и спорта не е установил оспорването си, а е приел извършената работа, съгласно подписаните актове в строителството. Прието е, че тези протоколи са подписани от упълномощени от възложителя лица, чиято представителна власт не е била оттеглена или оспорена. Прието е, че предоверяването на докладите и действията на консултанта, упражняващ на основание чл. 166, ал. 1 от ЗУТ, строителен надзор, свидетелства за недобросъвестно поведение на държавния служител, натоварен с функции по приемане на работата, но не се установява на представителната власт в отношенията с останалите участници в строителството и в частност с изпълнителя по договорите. Извършените фактически и правни действия обвързвали възложителя. Прието е също така, че всички възложени работи по процесните договори съгласно изслушаната експертиза, основана на констативни актове, образец 15 и удостоверения за въвеждане в експлоатация, нямало данни строителството на всички процесни обекти, да не е било извършено в съответствие с издадените разрешителни за строеж и одобрените проекти. Прието е, че не е доказано оспорването да не са извършени строително-монтажните работи, както е удостоверено в актове обр. 19. Освен това по отношение на заменителните таблици, като извършени в нарушение на закона, каквото е възражението на възложителя е прието, че е неоснователно. Въззивният съд приема, че във всеки от договорите, в чл. 4, ал. 6 страните уговорили възникване на непредвидени обстоятелства, възникнали след сключване на договора, довели до необходимост на извършване на непредвидени СМР, което да се счита за договорено. Констатирането, изпълнението и разплащането следвало да се извършва въз основа на заменителни таблици, подписани от изпълнителя, надзора и възложителя или от упълномощени от тях лица. Възложителят не бил доказал в процеса, че видовете работи, отразени в заменителните таблици не били реално извършени. Въззивният съд въз основа на заключението на вещото лице приема, че за всеки от обектите имало изготвени и подписани от възложителя, строителния надзор и изпълнителя, заменителни таблици. Замяната била наредена от фирмата, осъществяваща строителен надзор, с констативни актове за обектите. За непредвидените СМР били приложени анализни цени, в които били спазени установените в чл. 4, т. 7 от договорите ценообразуващи показатели. Въззивният съд е направил извод, че с факта на подписването на заменителните таблици от упълномощените от него лица, възложителят бил признал извършването на отразените в тях строителни работи по видове и количества. Непредвидените обстоятелства, които били наложили извършването на описаните в заменителните таблици строителни работи, се установявали от свидетелските показания. При съвкупен анализ на доказателствата, е преценено, че възложителят е предоставил преценка на строителния надзор и изпълняващо функции на инвеститорски контрол и заменителните таблици били съставяни в изпълнение на заповедите, които бил издавал за всеки от строителните обекти. Прието е, че на основание чл. 168, ал. 4 от ЗУ предписанията и заповедите на лицето, упражняващо строителен надзор, вписани в заповедната книга, са задължителни за строителя, предприемача и техническия ръководител. Прието е, че отговорността не е на строителя. Неупражненият контрол от възложителя към изпълнението на задълженията, поети от консултанта по договор, сключен на основание чл. 166, ал. 1 от ЗУТ, не можели да са основание за неупражнената грижа при приемане на изработеното от страна на възложителя. С оглед съвкупния анализ на писмените и гласни доказателства, въззивният съд е приел, че не е налице оборване доказателствената стойност на частните свидетелстващи документи – актове образец 19 за приемане на извършените строително-монтажни работи. Прието е, че след като за всички обекти са издадени удостоверения за въвеждане в експлоатация, както и че няма данни възложителят да ги е оспорил, на основание чл. 176, а. 1 от ЗУТ със съставянето на констативен акт за установяване на годност и приемане на строежа се извършва предаването на строежа и строителната документация от строителя на възложителя. Прието е, че на основание чл. 264 от ЗЗД съставянето на акт обр 15 е изявление на кредитора-възложител за приемане на изработеното в строителството. Налице било разместване на фактическата власт върху изработеното и с оглед на това обстоятелство въззивният съд е приел, че е налице приемане на работата от възложителя.

По отношение на изложените съображения за наличие на недостатъци на изработеното на обектите, въззивният съд е приел, че възложителят се позовава на уговорката в чл. 11, ал. 4 от всеки от договорите, съгласно която има право да удържи неустойка за некачествено изпълнение. С оглед свидетелските показания, както и докладна записка, въззивният съд е приел, че релевантни са явни недостатъци, за които не е направено възражение от възложителя в срока, предвиден в чл. 264, ал. 2 от ЗЗД. А предвид заключението на вещото лице, в подписаните от представители на възложителя констативни актове, образец 15 за всеки обект, не били констатирани недостатъци и нямало забележки. Съдът не е констатирал наличие на данни по делото за незавършени или некачествено извършени работи, имащи характер на явни недостатъци. Прието е, че не са посочени скрити недостатъци.

По отношение на срока за изпълнение на строително-монтажните работи, свързан с възражението на ответника за прихващане с неустойка за забава. Въззивният съд е приел, че срокът за изпълнение на всички строително-монтажни работи е 60 дневен и започва да тече от сключване на договора. Прието е, че началото на срока не е спазено, поради това, че възложителят не бил сключил договор за строителен надзор. След анализ на свидетелски показания и писмени доказателства, съдът е приел, че на 09.09.2014 г. изпълнителят е получил първата заповед за посочване на упълномощени представители. Така е направил извод, че изпълнителят, на основание чл. 96, ал. 1 от ЗЗД, е освободен от собствената си забава. Отречено е да е налице извинителна причина за допуснатите забави поради неблагоприятни метеорологични условия, отречено е и наличието на форсмажор.

По отношение на обектите в [населено място], [община] (договор 23-00-57/30.07.2014 г., [населено място], [населено място], [населено място], [населено място] рид и [населено място], [община], договор № 23-00-58 от 30.07.2014 г.) извършването на строителни работи било спряно със заповеди на консултанта, упражняващ строителен надзор. Но липсвали актове образец 10, изискуеми съгласно Наредба № 3 от 31.07.2003 г., както и акт образец 11 за продължаване на работите. А това е прието като основание да се изключи наличието на спиране на работите по установения в нормативния акт ред и съответно спиране на сроковете за изпълнение, поет с договорите. Прието е, че по отношение на част от обектите било наложително спиране, поради проектни различия и поради приемане на етапност. Но според въззивния съд тези обстоятелства не изключват отговорността на изпълнителя за забава, защото е следвало на основание чл. 302 от ТЗ да положи дължимата грижа на добрия търговец и да проучи вида на работите, които следва да извърши в срока, за който поема задължение. Неизпълнението на задълженията му съгласно чл. 260 от ЗЗД не водел до причина за освобождаване на изпълнителя от отговорност за забава.

Така, въззивният съд, обобщавайки приема, че възложителят е бил длъжен да приеме работата и щом изработеното е в негова фактическа власт, то вече не може да упражни правото си съгласно чл. 265, ал. 2 от ЗЗД, ако не го е упражнил до тогава. Обобщен е извод, че по всеки договор е налице изпълнение, което ответникът е приел и въз основа на това дължи възнаграждение, както и удържаните 10 % от всички стойности по договорите на основание чл. 5, ал. 2 от всеки от договорите гаранции. Възложителят дължал и 3 % от стойността на договора, без ДДС, внесена гаранция от изпълнителя по всеки един от договорите.

Така е стигнал до извода, че по всеки от договорите се дължат суми, като е изключил стойността на кредитните известия, издадени към всяка от фактурите. Въззивният съд е приел, че има издадена фактура, като впоследствие с кредитно известие е намалена стойността на фактурираното възнаграждение и това следва да се отрази на дължимите от ответника възнаграждения. Впоследствие било издадено дебитно известие. Съдът е изложил съображения, че не е могъл с помощта на вещо лице да установи основанията за издаване и на кредитните известия, и на дебитните известия и е приел, че след като самият изпълнител е намалил следващите се възнаграждения с издадените кредитни известия, то това е дължимата сума на възнаграждението по всяка една фактура.

Въззивният съд е приел, че възложителят дължи пълната стойност на възнагражденията, без удържани суми, след намаление със стойността на кредитните известия, както е специфицирано. Така е формирал извод за основателност на вземанията на изпълнителя и е осъдил възложителя да заплати посочените суми.

По отношение възраженията за прихващане с дължими неустойки поради забава изпълнението на строително-монтажните работи, въззивният съд, е приел, че същите са основателни като е специфицирано следното:

Прието е, че съгласно чл. 19, ал. 1 от всеки от сключените договори, при забава за завършване и предаване възложените работи в срока по чл. 2, ал. 1 от договорите, изпълнителят дължи неустойка от 0, 05 % на ден от общата стойност на отделния договор, но не повече от 5 % от тази стойност.

Така е прието, че по договор № 23-00-57/30.07.2014 г. за обект „Изграждане на спортен комплекс [населено място], [община], област Б.“, претендираното вземане в размер на 6 876, 91 лв за забава от 69 дни х 0, 05 % х 199 069, 99 лв, не надхвърля 5 % от стойността на договора. Прието е, че в случая предвид забавата на кредитора, акт образец 2 е съставен на 25.08.2014 г., от когато следва да се определи началото на срока за изпълнение на строително-монтажните работи. Констативен акт образец 15 е съставен на 05.12.2014 г. Така е прието, че забавата е от 42 дни. Определено е, че неустойката е в размер на 4 180, 47 лв.

По договор № 23-00-58 /30.07.2014 г. с предмет: Изграждане на спортни площадки в [населено място], с . Люляково , [населено място], [населено място] рид и [населено място], [община], област Б. , е налице претенция за неустойка от 14 371, 42 лв, за забава 72 дни. Вземането, с което е заявено прихващане е на стойност 39 920, 57 лв, обща стойност на издадените по чл. 5, ал. 2 фактури № № 1324/01.12.2014 г, 1325/1.12.2014 г., 1326/1.12.2014 г, 1322/1.12.2014, 1323/1.12.2014 г. Установено, че строителната площадка и строителната линиия и ниво на строеж са открити с акт образец 2 на 19.08.2014 г. Съставен е констативен акт образец 15 на 03.11.2014 г. Така е прието, че забавата е 16 дни и дължимата неустойка е 3 193, 65 лв, за която сума вземането е прието за основателно.

По отношение на договор № 23-00-59/30.07.2014 г. е прието, че липсва забава, предвид датата на съставяне на акт образец 2 и приемане на строежа с акт 15 -24.10.2014 г. Общо завършени работи до 60 дни.

По отношение на договор № 23-00-60/30.07.2014 г. е прието, че липсва забава и няма вземане за неустойка.

По отношение на вземане за неустойка за забава по договор № 23-00-64/30.07.2014 г. е прието, че е налице забава от 37 дни, като е прието, че е доказано оспорването, че работите са приключили в посочения в акт образец 15, срок. Така е прието, че съобразно уговорения размер на неустойката същата е в размер на 4599, 15 лв.

Въззивният съд е приел, че е направено възражение за погасителна давност в срок, за погасяване на вземанията за неустойка за забава. На основание чл. 111, б. б от ЗЗД е приел, че вземанията за неустойка се погасяват с тригодишна давност, като на основание чл. 114 от ЗЗД срокът започва от настъпване на изискуемост на задължението. В случая, правото на възложителя по всеки от договорите било възникнало през м. декември 2014 г., към деня на предявяване на възражението за прихващане с отговора на исковата молба 29.01.2018 г., вземанията за неустойка били погасени по давност. Така е направен извод, че са погасени по давност и не може да се извърши прихващане.

Допускането на касационно обжалване се извършва само при условията, предвидени от законодателя в чл. 280 от ГПК. При извършената служебна проверка, на основание чл. 280, ал. 2, пр. 1 и пр. 2 от ГПК, настоящият съдебен състав констатира, че не са налице данни, от които може да се направи извод, че решението е вероятно да е нищожно или е вероятно да е недопустимо. Поради това служебно не може да се допусне касационно обжалване.

Извън посочените основания, съгласно разясненията в т. 1 от Тълкувателно решение 1/19.02.2010 г. по тълк. д. 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, касаторът следва да обоснове основание за допускане касационно обжалване.

В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК, касаторът задава само един правен въпрос, който е включен в предмета на делото, разрешен от въззивния съд и обусловил изхода на спора. А именно, направеното възражение за прихващане с неустойка за забава по всеки от договорите и насрещното възражение за погасяване на всяко от вземанията по давност. По отношение на този правен въпрос, въззивният съд е приел, че вземанията за неустойка съществуват в по-нисък от претендирания размер, но са погасени по давност и не може да се извърши компенсация с насрещните вземания на кредитора за заплащане на възнаграждение по сключените договори. Разрешаването на този въпрос е обусловило частично изхода на спора по делото, с приемане на възражението за прихващане като неоснователно, въззивният съд е приел, че следва да се потвърди осъдителното решение на първоинстанционния съд за заплащане на възнаграждения за извършените строително-монтажни работи, предмет на договора.

По отношение на посочения правен въпрос „Допустимо ли е да се извърши съдебно прихващане с погасено по давност вземане, с оглед разпоредбата на чл. 103, ал. 2 от ЗЗД“ , касаторът е обосновал общо основание за допускане касационно обжалване.

По отношение на обосноваването на допълнително основание за допускане касационно обжалване, на основание чл. 280, ал. 1, т. 1-3 от ГПК, следва да се посочи, че касаторът е мотивирал същото, с разрешението на въззивния съд в противоречие с решенията, съставляващи практика на ВКС. Служебно известно е на настоящия съдебен състав, че е прието Тълкувателно решение 18.03.2022 г. по тълк. дело 2/2020 г. на ОСГТК на ВКС. Съгласно посоченото тълкувателно решение, на основание чл. 103, ал. 2 от ЗЗД, прихващане може да се извърши с погасено по давност вземане, когато пасивното вземане е възникнало преди да изтече давностния срок за вземането на прихващащия. Разрешението на поставения правен въпрос от въззивния съд, в разглеждания случай, е в отклонение от посоченото нормативно тълкуване и мотивирано по посочения начин от касатора, настоящият съдебен състав намира, че е осъществено допълнително основание съгласно чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК.

По изложените съображения следва да се приеме, че обоснованото основание за допускане касационно обжалване, на основание чл. 280, ал. 1 , т. 1 от ГПК е относно част от съдебното решение. А именно в частта, с която съдът е приел за основателни исковете за присъждане на възнаграждение на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД и е приел, че вземанията, с които е заявено възражение за прихващане, на основание чл. 103, ал. 2 от ЗЗД, са погасени по давност и поради това не е възможно да се извърши компенсируемост между насрещните вземания. А това е тази част от решението, в която въззивният съд е приел, че са основателни възражения за прихващане, както следва:

Възражение за прихващане със сумата 6 867, 91 лв, вземане за неустойка по договор 23-00-57/30.07.2014 г. (0, 05% за всеки просрочен ден, начислени върху общата стойност на договора, но не повече от 5 % на ден, върху стойността от 199 069, 99 лв х 69 дни. Прието е, че забавата е с 42 дни и дължимата неустойка е в размер на 4 180, 47 лв.

Възражение за прихващане с вземане на стойност 14 371, 42 лв – неустойка за забава по смисъла на чл. 19, ал. 1 от договор № 23-00-58/30.07.2014 г. 0, 05 % за всеки просрочен ден, начислени върху общата стойност на договора, но не повече от 5 % от същата. Забавата е за 72 календарни дни. Въззивният съд е приел, че забавата е от 16 дни и е налице вземане на възложителя към изпълнителя за неустойка в размер на 3 193, 65 лв.

Възражение за прихващане с вземане на стойност 9 819, 81 лв – неустойка за забава за периода 25.10.2014 г. до 30.11.2014 г. – 79 дни, върху сумата от 248 602, 84 лв. по договор № 23-00-64/30.07.2014 г. Прието е, че осъществената забава е 37 дни. Дължимата неустойка е 4 599, 15 лв, за която сума е прието, че вземането, с което е заявено възражението за прихващане е основателно.

За вземанията за възражения за прихващане по другите два договора, съдът е приел, че липсва забава и възложителят няма право на вземане за неустойка за забава. Поради това е приел за неоснователни възраженията за прихващане.

Следователно касационно обжалване следва да се допусне за тази част от съдебното решение, с която са уважени исковете на правно основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД за осъждане на Министерство на младежта и спорта да заплати на „Капитол груп“ ЕООД дължимото възнаграждение, като не е уважено възражението за прихващане поради погасяването му по давност, а именно за разликата над 6 161, 45 лв до уважения размер от 13 038, 36 лв, дължима на основание договор № 23-00-57/30.07.2014 г. , както и за разликата над сумата 21 357, 48 лв до сумата от 35 728, 90 лв, обща стойност на уважените искове по договор № 23-00-58 от 30.07.2014 г. относно фактури № № 1324/1.12.2014 г. – неплатени суми, на основание чл. 5, ал. 2 от договора, на стойност 7 081, 91лв, 1325/1.12.2014 г. неплатена сума от 6 923, 07 лв, на основание чл. 5, ал. 2 от договора, 1326/1.12.2014 г, на стойност 6 813, 57 лв, неплатена сума по чл. 5, ал. 2 от договора 1322/1.12.2014 г – 7 728, 76 лв, неплатена сума по чл. 5, ал. 2 от договора и по фактура 1323/1.12.2014 г. – 7 181, 59 лв, неплатена сума на основание чл. 5, ал. 2 от договора и за разликата над 11 276, 98 лв до уважения размер от 21 096, 79 лв, по договор № 23-00-64/30.07.2014 г.

В случая с оглед обжалваната част, за която следва да се допусне касационно обжалване, следва да се определи държавната такса, на основание чл. 18, ал. 2, т. 2 от Тарифа № 1 за държавните такси, които се събират от съдилищата по реда на ГПК в размер на 621, 19 лв.

В останалата част на обжалваното въззивно решение, липсва мотивиране на основание за допускане касационно обжалване. Не се установява наличието на императивни правни норми, които следва да бъдат приложени. Това изключва наличие на основание за допускане касационно обжалване.

Така мотивиран Върховният касационен съд

ОПРЕДЕЛИ

ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 960 от 04.05.2020 г. по т. д. 5292/19 г., Апелативен съд – София, 6 състав, в частта, в която е потвърдено решението за осъждане на Министерство на младежта и спорта да заплати на „Капитол груп“ ЕООД посочените суми:

за разликата над 6 161, 45 лв до уважения размер от 13 038, 36 лв дължима на основание договор № 23-00-57/30.07.2014 г.

за разликата над сумата 21357, 48 лв до сумата от 35 728, 90 лв, обща стойност на уважените искове по договор № 23-00-58 от 30.07.2014 г. относно фактури № № 1324/1.12.2014 г. – неплатени суми, на основание чл. 5, ал. 2 от договора, на стойност 7 081, 91лв, 1325/1.12.2014 г. неплатена сума от 6 923, 07 лв, на основание чл. 5, ал. 2 от договора,, 1326/1.12.2014 г, на стойност 6 813, 57 лв, неплатена сума по чл. 5, ал. 2 от договора 1322/1.12.2014 г – 7 728, 76 лв, неплатена сума по чл. 5, ал. 2 от договора и по фактура 1323/1.12.2014 г. – 7 181, 59 лв, неплатена сума на основание чл. 5, ал. 2 от договора

за разликата над 11 276, 98 лв до уважения размер от 21 096, 79 лв, по договор № 23-00-64/30.07.2014 г, на основание фактура № 1331/12.12.2014 г., издадена от „Капитол груп“ ЕООД

НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на посоченото решение за разликата над посочените стойности в обжалваната част.

ДАВА ВЪЗМОЖНОСТ на касатора в 1 седмичен срок от връчване на препис от настоящето определение да представи доказателства за внесена държавна такса в размер на 621, 19 лв по сметка на Върховния касационен съд.

След представяне на доказателства за внасяне на посочената държавна такса, делото да се докладва на председателя на Второ търговско отделение, за насрочване в открито съдебно заседа ние.

В случай, че не бъде изпълнено задължението за внасяне на държавна такса в срок, касационната жалба ще бъде върната, а производството по делото, прекратено. След изтичане на определения срок за внасяне на държавна такса, ако не постъпят доказателства за това, делото да се докладва на съдията-докладчик.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: