О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№1229
[населено място], 13.05.2024 г.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито съдебно заседание на шести февруари през две хиляди двадесет и четвърта година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ
ЧЛЕНОВЕ: Г. И.
М. К.
като изслуша докладваното от съдия Г. И. т. д. № 541 по описа за 2023 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл. 288 от ГПК.
Министерство на околната среда и водите чрез юрисконсулт Й. Т. обжалва решение № 760 от 29.11.2022 г. по в. т.д. № 325/2022 г. на Апелативен съд - София, ТК, 9 състав, с което е потвърдено решение № 262366 от 08.04.2021 г. по гр. д. № 286/2018 на Софийски градски съд, ГО, I-3 състав, с което настоящият жалбоподател е осъден да заплати на [община], на основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, сумата 862 570,65 лв. - дължима, но незаплатена в резултат на неправомерно наложена финансова корекция по Договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR-51011116-020 за финансиране на проект „Интегриран проект за водния цикъл на [населено място]“, ведно със законната лихва, считано от 02.10.2014 г. до окончателното изплащане и разноски по компенсация в размер на 14 892,60 лв.
В касационната жалба сочи основания по чл. 281, т. 3 от ГПК – нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Моли да се отмени изцяло обжалваното въззивно решение. Претендира разноски.
В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК се позовава на правното основание по чл. 280, ал. 2 от ГПК, а именно, че според касатора обжалваното решение е очевидно неправилно.
Сочи и следния правен въпрос, който бил основание по чл. 280, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ГПК за допускане на решението до касационно обжалване:
1. При констатиране на нарушение, за което има състав, посочен в приложенията към МОФК или за който се прилага посоченият там принцип, че при непосочено в приложенията нарушение, за него се налага финансова корекция с процентния показател, предвиден за най-близкото по категория нарушение, следва ли ДО (РУО) да доказва наличието на вреда като елемент от фактическия състав на „нередност“ по смисъла на Наредбата, Регламент ЕО № 1083 от 11.07.2006 г. и Регламент № 1303/2013 г. или тя се презумира, а ако да – оборима ли е или не презумпцията? Позовава на практика на ВАС, по посочения правен въпрос, че вредата се презумира (необорима презумпция), а размерът й е определен в приложенията към МОФК например решение № 9211 от 27.07.2016 г. по адм. д. 6473/16 г, VII отделение, решение № 14 420 от 30.12.2016 г. на ВАС по адм. Д. 68444/16 г., VII отделение, решение № 9251 от 27.07.2016 г. по адм. д. 6588/16 г., VII отделение, решение № 9162 от 25.07.2016 г. по адм. д. 5595/16 г., VII отделение. Излага съображения, за това, че въззивният съд неправилно бил тълкувал и определението за нередност, дефинирано в чл. 2, пар. 7 от регламент 1083/06 г., както и бил направил неправилен извод, че не било нарушено нито националното законодателство, нито законодателството на ЕС и в частност регламент 1083/06 г. вр. чл. 152 от регламент № 1303 /2013 г., посочвайки че поставят като изискване наличието на реална вреда. Счита, че е налице основание за допускане на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 1 от ГПК.
Ответникът по касационната жалба, [община], чрез адв. З. И. оспорва касационната жалба. Излага подробни съображения, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване. Претендира разноски.
Върховен касационен съд, състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното:
Подадената касационна жалба е допустима, подадена в предвидения в чл. 283 от ГПК срок, от легитимирано да обжалва решението лице.
За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че между Министерството на околната среда и водите, като договарящ орган и [община], като бенефициент е сключен Договор № DIR-51011116-020/26.06.2012 г. за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност, за финансиране на проект „Интегриран проект за водния цикъл на [населено място]”. Установено е, че съгласно чл. 4 от Договора, максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ е 22 026 415,49 лв., представляващи 96,58 % от общата стойност на проекта, така, както е посочена в бюджета на проекта, съгласно Приложение 3 към Договора. Установено е, че определеният в чл. 5 срок за изпълнение е 33 месеца, считано от датата на подписването му. Посочено е, че в чл. 2 на Специалните условия на Договора е определен редът за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ на Бенефициента и той е: - авансово плащане 20 % от максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ в размер до 4 405 283,10 лв.; - междинни плащания - 60 % от максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ в максимален размер до 13 215 849,29 лв. и окончателно плащане - 20 % от максималния размер на безвъзмездната финансова помощ в максимален размер до 4 405 283,10 лв. Договорът за безвъзмездна финансова помощ № DIR - 51011116-020/26.06.2012 г. бил изменен два пъти. С Допълнително споразумение № 1/18.12.2013 г. били изменени разпоредбите на чл. 4, ал. 1 и на чл. 2 от Специалните условия, като максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ била намалена на 21 931 039,74 лв., като бил увеличен размерът на междинните плащания за сметка на окончателното, като е определен следният ред за предоставяне на средствата, платими в срока по чл. 23, ал.1 от Общите условия; авансово плащане в размер на 4 405 283,10 лв.; междинни плащания в размер до 16 429 204,65 лв. и окончателно плащане в размер до 1 096 551,99 лв. С Допълнително споразумение № 2/07.07.2015 г. максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ била намалена до 18 304 191,60 лв. Установено е, че страните били се споразумели, че сумата от 2 676 034,72 лв., изплатена от Договарящия орган на Бенефициента за възстановяване на извършени от последния разходи за изплащане на ДДС, подлежи на възстановяване от Бенефициента на Договарящия орган. Посочено е, че отново бил предоговорен и редът за предоставяне на средствата по безвъзмездната финансова помощ, при следните условия: авансово плащане и междинни плащания в размер до 95 % от максималната стойност на помощта и окончателно плащане, чийто размер се изчислявал като от верифицираните общи допустими разходи по проекта, финансирани чрез БФП, се приспаднат отпуснатите авансово и междинни плащания.
Въззивният съд е посочил, че по делото не се спори, че бенефициентът [община] е изпълнявала своите договорни задължения - провела е обществени поръчки, възложила е дейностите, заложени в проекта, същите са изпълнени и проектът бил завършен. Въззивният съд е приел, че е сключен договор за необходимите дейности като общината е възложител и изпълнител е дружество по ДЗЗД. Прието е, че в Становище изх. № ПК-ОС-100/25.09.2012 г. на Агенцията за обществени поръчки за съответствие с изискванията на ЗОП на проектите на документи за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за пълен инженеринг - работно проектиране, авторски надзор и строителство с доставка на технологично оборудване и машини при изпълнение на Интегриран проект за водния цикъл на [населено място]“, след извършен предварителен контрол по чл. 9, ал. 2, т. 22 от ЗОП, били направени констатации и дадени препоръки по следните елементи на документацията:
а/ в раздел II „Обявление“ - относно изискванията към личното състояние на техническите оператори, към икономическите и финансовите им възможности, както и към техните технически възможности;
б/ да бъде преработена „Методика за оценка“ в раздел, като бъде въведен минимален допустим праг за съответствие и на оценка с допълнителни точки подлежат елементи, свързани е постигането на по-високо качество. Установено е, че процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет „Избор на изпълнител за пълен инженеринг - работно проектиране, авторски надзор и строителство с доставка на технологично оборудване и машини при изпълнение на Интегриран проект за водния цикъл на [населено място]“ била открита с Решение № 5/04.10.2012 г. на кмета на [община]. Обявлението било публикувано на интернет страницата на АОП, срокът за изпълнение на поръчката бил 22 месеца, а прогнозната стойност без ДДС - 18 232 115,96 лв. Установено е, че на 12.10.2012 г., след извършен предварителен контрол по чл.19, ал.2, т.22 от ЗОП, обхващащ методиката за оценка на офертите, АОП била издала Доклад за законосъобразност на процедура по възлагане на обществената поръчка, постъпил в деловодството на [община] с вх. № 0403-30- 32/16.10.2012г., в Раздел II „Обявление“, на който били представени направените констатации и са дадени препоръки относно икономическите, финансовите и техническите възможности на кандидатите. Установено е, че с Решение от 18.10.2012 г. [община] била изпълнила новите препоръки и е направила промяна в процедурата по възлагане на обществената поръчка - вх. № Е-З 1-00-033063/18.10.2012 г. на АОП. С. З. № 679/11.12.2012 г. кметът на [община] бил определил Комисия за разглеждане и оценяване на подадените оферти за участие в процедурата, чиито резултати са отразени в Протокол № 1/11.12.2012 г, Протокол № 2/23.01.2013 г. и Протокол № 3/25.01.2013 г. С Решение №5.1 от 13.01.2013 г. на Кмета на [община] било обявено класирането на участниците и определянето на изпълнител на обществената поръчка - Консорциум „Р. А. Д. Арема“ ДЗЗД. Посочено е, че от страна на Отдел „Предварителен контрол“ в Дирекция „Фондове на ЕС за околна среда“ бил осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура по възлагане на обществената поръчка и сключения в резултат на същата Договор № DIR- 51011116-С020-1004/22.03.2013 г., като било изготвено Становище, в което било отразено, че предвидената в бюджета на проекта сума съответства на прогнозната стойност на обществената поръчка, която е в същия размер, както и че възложителят е отразил направените в Доклада на АОП бележки и препоръки. Констатирано е, че съгласно чл. 73, ал.1 от ЗОП, възложителят е издал мотивирано Решение № 5.1/31.01.2013 г., съгласно което е определил за изпълнител на обществената поръчка Консорциум „Р. А. Д. Арема“, [населено място]. Констатирано е също, че сключеният договор отговаря на проекта на договора, представляващ приложение и неразделна част от Документацията за участие и той е сключен от лица, притежаващи представителна власт. Констатирано е още, че в регистъра на АОП било налично копие от обявление за възложената обществена поръчка, подадено от Бенефициента в предвидения 7-дневен срок за изпращане на информация за сключения договор, съгласно чл. 44, ал.1 от ЗОП. Прието е, че е било публикувано и Обявление за възложена обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз. Въпреки тези констатации обаче е направен изводd, че доколкото оставяли съмнения за нарушения в хода на възлагането на поръчката, отдел „Предварителен контрол“ бил счел, че има основания да изпрати първоначалното становище на бенефициента, като му даде възможност да изложи своите възражения, като ги подкрепи с доказателства.
Установено е, че след уведомяване на [община] за констатациите на Отдел „Предварителен контрол“, била последвала кореспонденция между страните. От страна на ищеца - бенефициент и възложител по обществената поръчка, с цел доказване законосъобразността на назначаването на състава на Комисията с писмо изх. № 0403-30-62/07.05.2013г. били изпратени до МОСВ писмени доказателства - заверени копия на дипломи, удостоверение, заповеди, трудови договори, трудови книжки и други на членовете на Комисията.
С писмо от 26.04.2013 г., Управляващият орган на ОПОС бил приел за установено, че с оглед нивото на сериозност на извършеното нарушение и липсата на загуба на публични средства, същото не може да бъде квалифицирано като нередност и не наложил финансова корекция по договора. За това решение на УО ръководителят на Междинно звено на ОПОС 2007-2013 г. и кметът на [община] били уведомени с писмо изх. № 08-00-2732/10.06.2013 г. на директора на дирекция „Кохезионна политика за околна среда“ в МОСВ и ръководител на УО на ОПОС.
Установено е, че на 16.12.2013 г. изпълнителният директор на ИА „Одит на средствата от Европейския съюз“ към Министерство на финансите бил изпратил писмо до директорите на управляващи органи на всичките осем оперативни програми, относно анализ на предоставената от тях информация за констатирани нарушения в обществените поръчки, поискана с писмо № 04- 00-2/12.11.2013 г. на ИА „Одит на средствата от Европейския съюз“. Към писмото, за всеки от Управляващите органи е приложена информация за изчислената от Одитния орган максимална стойност на грешките с финансово влияние за установените от Управляващия орган нарушения със сертифицирани разходи през 2013 г., с препоръка за предприемане на необходимите действия за процедиране на нарушенията в обществените поръчки в съответствие с утвърдените правила, като се наложат финансови корекции, регистрират се и се осчетоводят нередностите в рамките на годината, в която са верифицирани и сертифицирани разходите по тези договори, и предприемане на действия за възстановяването им от бенефициентите, като се вземе предвид принципа за некумулиране на финансовите корекции.“
В тази връзка УО на ОПОС бил извършил повторна управленска верификация на всички обществени поръчки, попадащи над стойностните прагове по директивите на ЕС за обществени поръчки, по които има декларирани разходи на ЕК за периода от 2010 г. до 2013 г. включително. Въззивният съд е констатирал, че министърът на околната среда и водите бил издал заповед № РД - 79/31.01.2014 г. относно извършване на повторен преглед на договори с изпълнители по проекти, финансирани по ОПОС 2007-2013 г., които попадат над праговете по Директива 2004/1 S/ЕС.
Установено е, че в изпълнение на тази заповед Отдел „Предварителен контрол“ бил извършил проверки на двете проведени процедури по ЗОП - тази за строителство с предмет „Избор на изпълнител за пълен инженеринг - Работно проектиране, авторски надзор и строителство с доставка на технологично оборудване и машини при изпълнение на „Интегриран проект за водния цикъл на [населено място]“ и сключен в резултат на същата Договор № DIR-51011116-С020-1004/22.02.2013 г. с изпълнител Консорциум „Р. А. Д. Арема“ на стойност 18 198 651,72 лв., и тази за услуга с предмет „Избор на изпълнител за упражняване на строителен надзор при изпълнение на „Интегриран проект за водния цикъл на [населено място]“ и сключен в резултат на същата Договор № DIR-51011116-С020-1005/22.02.2013 г. с изпълнител „Пловдивинвест“ АД на стойност 380 000 лв.
Въззивният съд е възприел писмените доказателства, като е приел, че са били издадени съответните контролни листове от 27.02.2014 г. досежно двете процедури, в които било констатирано следното: Процедурата по ЗОП за строителство - „в офертата на избрания за изпълнител участник Консорциум „Р. А. Д. Арема“ били допуснати неточности, а в използваната методика се съдържат субективни показатели. Комисията била извършила съпоставка между офертите на участниците и била изложила конкретни мотиви за присъдените оценки, което е намалило субективността“. По т. II. 7. от въпросите към контролния лист било посочено, че „офертата на спечелилия участник - Консорциум „Р. А. Д. Арема “ не отговаряла на изискванията на ЗОП. “ За ръководител на екипа от експерти - проектанти участникът е предложил лице, което не отговаря на изискванията за притежаване на „стаж по специалността минимум 8 години, заложено в раздел Ш.2.3 от обявлението. Предложена е финансова корекция, като е прието, че „ При възлагане на обществената поръчка е използвана методика, съдържаща субективни показатели, в които има термини, позволяващи различно тълкуване. Също така липсват дефиниции, които биха внесли яснота и биха намалили субективния елемент. Прието е, че комисията е изложила индивидуални мотиви за присъдените оценки, с което е намалила субективността, посочвайки конкретно преимуществата и слабите страни, обосновали присъдените оценки на участниците“. С оглед тези мотиви, въззивният съд е приел, че е предложена финансова корекция. Възприет е Окончателен одитен доклад на Изпълнителна агенция „Одит на средствата на ЕС“ от 20.02.2019 г., от което се установявало, че бил подаден сигнал № ОПОС/УО/14/139/24.3.2014 г., който е довел до регистрирана нередност № ОПОС/14/КФ/171 и налагане на финансова корекция в размер 10 % от стойността на Договор за строителен надзор на 380 000 лв. - 38 000 лв. без ДДС и 5 % финансова корекция по Договор за пълен инженеринг на стойност 18 198 651,72 лв.. - 909 932,59 лв. без ДДС. Установено е, че за извършения повторен преглед на процедурите за обществени поръчки, проведени от ищеца - бенефициент по Договора за безвъзмездна финансова помощ, до кмета на общината били изпратени две писма:
а/ писмо изх. № 08-00-1471/11.04.2014 г., според което от проверката било видно, че в офертата на избрания за изпълнител участник Консорциум „Р. А. Д. Арема“ са допуснати неточности, а в използваемата методика се съдържали субективни показатели. Комисията била извършила съпоставка между офертите на участниците и била изложила конкретни мотиви за присъдените оценки, което била намалило субективността. За констатираното нарушение и съгласно чл.69 (1) от общите условия на сключения договор за безвъзмездна финансова помощ била определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения Договор №DIR- 5i011116-С020-1004/22.02.2013 г.
б) писмо изх. № 08-00-1474/11.04.2014 г. с констатация за нарушение: При възлагане на обществената поръчка била използвана методика, съдържаща субективни показатели, в които имало термини, позволяващи различно тълкуване. Също така липсвали дефиниции, които биха внесли яснота и биха намалили субективния елемент. От друга страна, че Комисията била изложила индивидуални мотиви за присъдените оценки, е което е намалило субективността, посочвайки конкретно преимуществата и слабите страни, обосновали присъдените оценки на участниците. За констатираното нарушение, съгласно чл.69 (1) от Общите условия на сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, се определяла финансова корекция в размер на 10 % от стойността на сключения Договор № DIR-51011116-С020-1005/22.02.2013 г.
Установено е, че с писмо вх. № 0403-5-12/02.09.2014 г. УО на ОПОС е уведомил [община], че след приключилия процес на верификация на искане за средства № 9 за междинно плащане по проект № DIR-5101116-20-62 „Интегриран проект за водния цикъл на [населено място]“, на Оперативна програма „Околна среда 2007 - 2013 г.“ не били верифицирани отчетените от бенефициента разходи в размер 65 389,21 лв., както следва: По Договор №D1R-51011116-C020-1004/22.02.2013 г. сумата от 62 456,49 лева поради това, че имало одобрена от УО на ОПОС финансова корекция в размер на 5 % от стойността на договора, с писмо изх. № 08-00¬1474/11.04.2014 г. По Договор № DIR-510011116-C020-1005/22.02.2013 г. сумата от 2 932,72 лв. поради това, че имало одобрена от УО на ОПОС финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договора, с писмо изх. № 08-00- 1474/11.04.2014 г.
Установено е, че УО на ОПОС е изпратил и второ писмо, заведено със същия вх. № 0403-5-13/02.09.2014 г., с което уведомявала [община], че след приключилия процес на верификация на искане за средства № 8 за междинно плащане по проекта не се верифицирали отчетените от общината разходи в размер на 747 028,60 лв., както следва:
По Договор № DIR-51011116-С020-1004/22.02.2013 г. - сумата 75 837,85 лв., поради наличие на одобрена от УО на ОПОС финансова корекция в размер 5 % от стойността на договора.
По Договор № DIR-51011116-С020-1004/22.02.2013 г. - сумата 643 113,18 лв., поради това, че с писмо с изх. №08-00-1471/23.04.2014 г. има регистрирана нередност във връзка с верифицирани и изплатени суми по договора, поради което е одобрена финансова корекция в размер 5 % от стойността на договора.
По Договор № DIR-51011116-С020-1005/22.02.2013 г. - сумата 3 208,92 лв., поради одобрена от УО на ОПОС финансова корекция в размер 10 % от стойността на договора.
От събраните писмени доказателства е установено, че общият размер на посочените в Окончателен одитен доклад на ИА „Одит на средствата от ЕС“, от проверката на проект № DIR-51011116-020-62 „Интегриран проект за водния цикъл на [населено място] наложени финансови корекции е 947 932,59 лв. без ДДС, от които: 909 923,59 лв. по Договор DIR-51011116-С020-1004/22.02.2013 г. и 38 000 лв. по Договор DIR- 51011116-С020- 1005/22.02.2013 г.
Установено е, че на 12.08.2015 г. ищецът е подал Искане № 11 за окончателно плащане за инвестиционния проект, с приложени изискуеми придружителни документи. Посочено е, че не са налице доказателства за извършени прихващания на суми по наложени финансови корекции след 10.06.2014 г. С оглед заключението на вещото лице съдът е приел, че от страна на УО на Оперативна програма „Околна среда” са извършени следните проверки по Договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR - 51011116-020 по ОП „Околна среда 2007 - 2013 г.“ за проект „Интегриран проект за водния цикъл на [населено място]”:
1.Проверка от отдел „Предварителен контрол“ в Дирекция „Фондове на ЕС за околна среда“ относно осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура по възлагане на обществената поръчка и сключен в резултат на същата Договор № DIR-51011116-С020-1004/22.03.2013 г. Прегледът на процедурата за избор на изпълнител на обществената поръчка е завършил с констатациите: Съгласно чл.73, ал.1 от ЗОП, Възложителят е издал мотивирано Решение № 5.1/31.01.2013 г. съгласно което е определил за изпълнител на обществената поръчка Консорциум „Р. А. Д. Арема“, [населено място]; сключеният договор отговарял на проекта на договор, представляващ приложение и неразделна част от Документацията за участие, и е сключен от лица, притежаващи представителна власт; в регистъра на АОП е налично копие от Обявление за възложена обществена поръчка, подадено на 05.03.2013 г. от Бенефициента в предвидения 7-дневен срок за изпращане на информация за сключения договор, във връзка с разпоредбата на чл. 44, ал. 1 от ЗОП; публикувано е и Обявление за възложена обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз; в заключение на проверката на Отдел „Предварителен контрол“ е посочено: „Доколкото в настоящото становище остават съмнения за нарушения в хода на възлагането на поръчката, отдел ПК счита, че има основания да изпрати първоначалното становище на бенефициента, като му даде възможност да изложи своите възражения, като ги подкрепи с доказателства“.
След запознаване с изложените от [община] аргументи в писмо изх. № 08-00-1050/26.04.2013 г., УО на ОПОС бил приел за установено, че с оглед сериозността на извършеното нарушение и липсата на загуба на публични средства, същото не може да бъде квалифицирано като нередност и не бил наложил финансова корекция по договора.
Въззивният съд също така е установил, че в изпълнение на Заповед № РД -79/31.01.2014 г. на Министъра на околната среда и водите са извършени повторни проверки от Отдел „Предварителен контрол“ на: открита процедура по ЗОП за строителство с предмет „Избор на изпълнител за пълен инженеринг - Работно проектиране, авторски надзор и строителство с доставка на технологично оборудване и машини, при изпълнение на „Интегриран проект за водния цикъл на [населено място]“ и сключен в резултат на същата Договор № DIR-51011116-С020-1004/22.02.2013 г. с изпълнител Консорциум „Р. А. Д. Арема“ на стойност 18 198 651,72 лв.; открита процедура по ЗОП за услуга с предмет „Избор на изпълнител за упражняване на строителен надзор при изпълнение на „Интегриран проект за водния цикъл на [населено място]“ и сключен в резултат на същата Договор № DlR-51011116-С020-1005/22.02.2013 г. с изпълнител „Пловдивинвест“ АД на стойност 380 000 лв. Установено е, че за резултатите от проверките са съставени съответни контролни листове с дата 27.02.2014 г. с описаното по-горе съдържание.
Към 26.09.2014 г. (датата на извършване на одита) общо неверифицираните средства по процесния Договор DIR-51011116-С020-1004/22.02.2013 г. са в размер на 829 307,26 лв., а тези по договор DIR-51011116-С020-1005/22.02.2013 г. - 33 263,39 лв. Общо неверифицирани по двата договора към същата дата са суми в размер 862 570,65 лв.
Въззивният съд е посочил, че за уважаване на иска с правно основание чл. 79 от ЗЗД следва да са налице кумулативно следните предпоставки: претендиращият да е изправна страна по договора; да е доказано неизпълнението на другата страна; да е установен размера на дължимата сума. Прието е, че предмет на претенцията във въззивното производство на бенефециента [община] е изплащане от страна на Управляващия орган на сумата, с която е намален пълния размер на безвъзмездната финансова помощ в резултат на наложената финансова корекция. Въззивният съд е приел, че финансовите корекции са механизма, чрез който се цели да се възстанови положението преди извършването на разхода, който е признат за недопустим или незаконосъобразен, т. е. да се поправи причинената вреда. Това е мярка, която цели да коригира последиците от едно неправомерно действие или бездействие на бенефициента, като възстанови незаконосъобразно предоставените средства. Приложена е Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени по възлагане на обществени поръчки и договори по проекти, съфинансирани по Структурни фондове, Кохезионен фонд на ЕС, ЕЗФРС, ЕФРФ от ОП „Солидарност и управление на миграционните потоци“.
Апелативният съд е посочил, че целта на финансовите корекции е да се гарантира или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани /заявени за плащане/ пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. Основното им предназначение е да се поправи вреда на бюджета, причинена от извършен недопустим разход. Посочено е още, че финансовите корекции се налагат при извършени нарушения на Закона за обществените поръчки или на приложимите правила за избор на изпълнител, ако получателят на средствата от ЕС - бенефициентът не е възложител по ЗОП. Органите, компетентни да извършват финансови корекции са Договарящите органи по оперативните програми, Одитиращия орган и Сертифициращия орган. Те са овластени по силата на ПМС №134/ 2010 г. за приемане на Методологията за налагане на финансови корекции, като последните са дефинирани в чл.11 от Методологията. В обжалваното въззивно решение е посочено и че с Решение С- (2013) 9527 от 19.12.2013 г. Европейската комисия е установила насоките за определяне на финансовите корекции от страна на Комисията по отношение на разходите, финансирани от ЕС в рамките на споделеното управление, в случаите на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, което е задължително за Комисията и силно препоръчително за държавите членки. Така е посочено, че Методологията за определяне на финансови корекции е изменена през м. юни 2014 г.Посочено е, че понятието „нередност“ намира своята легална дефиниция в нормата на чл. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, пряко приложима на територията на Р. Б. като държава членка на ЕС, според която нередност е всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.
Прието е, че за да се квалифицира дадено действие като нередност, следва кумулативно да са налице няколко елемента : 1/да е нарушена разпоредба на общностното право; 2/нарушението да произтича от действие или бездействие на стопански субект; 3/вследствие на това нарушение реално да е нанесена вреда на общия бюджет на Европейския съюз или, ако размерът на вредата не може да бъде точно установен, да е налице негативно финансово влияние за средствата от общностния бюджет.
От събраните в производството писмени доказателства въззивният съд е приел, че е установено в изпълнение на сключения между МОСВ като договарящ орган и [община] като бенефициент Договор № DIR-51011116-020/26.06.2012 г. за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г.“, ищецът да е провел две обществени поръчки, по които е избрал изпълнители и е сключил с тях договори за обществена поръчка. Направен е извод, че избраните изпълнители са изпълнили задълженията си по договорите.
Установено е също извършването от контролните органи на няколко проверки на дейността на бенефициента, свързана с изпълнение задълженията му по проекта и отпуснатата по договора безвъзмездна финансова помощ, включително проведените обществени поръчки по реда на ЗОП. В хода на тези проверки са давани предписания относно проведените обществени поръчки, с които ищецът е съобразявал действията си. Въпреки констатацията на УО през м. април 2013 г., че с оглед нивото на сериозност на извършеното нарушение и липсата на загуба на публични средства, същото не може да бъде квалифицирано като нередност, поради което не е наложена финансова корекция, то такава е наложена с решение на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“, поради констатирана нередност.
Въззивният състав е посочил, че по делото не е спорно, че бенефециентът [община] е изпълнил дадените от УО препоръки във връзка с извършената обществена поръчка и сключените в резултат на нея договори съобразно разпоредбите на ЗОП. Както първоначално е констатирано в становище на Отдел „Предварителен контрол“ в Дирекция „Фондове на ЕС за околна среда“, при осъществяване на последващия контрол за законосъобразност на проведената процедура по възлагане на обществената поръчка и сключените договори, предвидената в бюджета на проекта сума съответства на прогнозната стойност на обществената поръчка, която е в същия размер. Възложителят е отразил направените в Доклада на Агенцията за обществени поръчки, бележки и препоръки и е издал мотивирано Решение №5.1/31.01.2013 г., съгласно което е определил за изпълнител Консорциум „Р. А. Д. Арема“, [населено място]. Прието е, че сключеният договор с това сдружение отговаря на проекта на договор, представляващ приложение и неразделна част от Документацията за участие, и той е сключен от лица, притежаващи представителна власт. Прието е, че са спазени изискванията на нормативните актов, като е констатирано наличие на съответните обявления, съответно - в Регистъра на Агенцията за обществени поръчки има копие от Обявление за възложена обществена поръчка от 05.03.2013 г. от Бенефициента в предвидения 7-дневен срок за изпращане на информация за сключения договор, във връзка с разпоредбата на чл.44, ал.1 от ЗОП и е налице Обявление за възложена обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз от 08.03.2012 г.
Така въззивният съд е посочил като извод, че бенефициентът е провел обществената поръчка в съответствие със закона, в който смисъл са и констатациите на контролните органи, в част от които е отразено, че ищецът се е съобразил е дадените от тях препоръки.
Установено е, че във въззивната жалба на МОСВ се твърди, че основание за налагането на финансова корекция е получено писмо от страна на УО на ОПОС, от Европейската комисия Писмо ARES 2013 3574478/27.11.2013 г. на генерална дирекция „Регионална и селищна политика“, с което на българските институции било посочено, че следва да предприемат корективни мерки по отношение на оперативните програми, които контролират. Посочено е, че до този момент проверяващите органи не са открили каквито и да било нарушения в хода на изпълнение на проекта, с изключение на дребни забележки, които не могат да бъдат приети за нередности. На базата на това писмо по обществената поръчка на бенефициента [община] е извършена повторна проверка и е изпратено Писмо от 11.04.2014 г., с което е наложена финансова корекция.
От акта на УО за налагане на финансова корекция е установено, че в него не е посочено коя норма от Методологията за налагане на финансови корекции е нарушена. Липсвали и мотиви, които да обосноват налагането на такава корекция. Прието е, че е налице единствено конкретизация на размера на наложената корекция - 5% от цялата стойност по Договор № DIR-51011116-С020-1004/22.02.2013 г. с предмет „Избор на изпълнител за пълен инженеринг - работно проектиране, авторски надзор и строителство с доставка на технологично оборудване и машини“ и 10 % от тази по Договор № DIR- 51011116-С020-1005/22.02.2013 г. с предмет „Извършване на независим строителен надзор в проектирането и строителството“, без да е направен обоснован и обстоен анализ на сериозността на твърдените нарушения и наличието на нормативно определените реквизити от съдържанието на понятието „нередност“, по смисъла на общностното право и действащата вътрешна нормативна уредба. Прието е, че договарящият орган е следвало да спази императивно определения нормативен ред за налагане на финансови корекции, съгласно приложимото материално право - чл. 3 от Методологията, към което препраща и Договора между страните - чл. 6 от същия. Финансовата корекция била наложена с писмо, без никаква мотивация за посочените „неточности и субективни показатели“. Установено е, че не е посочено нито едно нарушение, посочено в нарочно Приложение към Методологията, което е основание за налагане на корекцията. Отбелязано е, че не са посочени методите за определяне на корекция, както и защо е определен именно размер от 5%, респ.10%.
Посочено е, че липсват и доказателства за обстоятелството, че тези нарушения са довели до загуба на публичен ресурс, респ. за наличие на нередност в смисъла, даден с легалната дефиниция, посочена по - горе.
Въззивният съд е приел, че за да е налице „нередност” по смисъла на закона, която дава право на контролния национален орган да наложи финансова корекция и ангажира отговорността на бенефициента да възстанови неправомерно разходваните средства, следва от обективна страна да са налице три кумулативни предпоставки: 1.доказано нарушение на разпоредба на общностното или националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор; 2.доказано нанасяне на вреда или доказана реална /а не абстрактна/ възможност да бъде нанесена вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет; 3.наличие на причинно-следствена връзка между нарушението и вредата или реалната възможност да се причини вреда.
Установено е, че в акта на УО липсват мотиви относно втория и третия елемент от понятието за нередност - нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на общността, която да е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. Прието е, че установяването на реална или потенциална финансова вреда е в обхвата на релевантното изследване, респ. се явява съставомерен компонент. Според въззивния съд, в процесния случай, наличието на такава не е доказано, което е в тежест на УО. Прието е, че в тежест на управляващия орган е да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общностния бюджет, като се отчете неоправдан разход в бюджета. Посочено е, че наличието на финансови последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не се презумира, а следва да се обоснове и докаже.
Въззивният съд е направил извод, че според разпоредбата на чл.10, ал. 6, т.4 от Методологията, наложените финансови корекции не се възстановяват от бенефициента, когато той се е съобразил с конкретно указание или препоръка на Управляващ орган или Агенцията за обществени поръчки, което впоследствие е довело до налагане на финансова корекция. Отбелязано е, че в исковата молба ищецът се е позовал на тази разпоредба. С оглед установените факти, по които всъщност нямало спор между страните, въззивният съд е приел, че тази норма следва да намери приложение в процесния случай. Според съда, по делото е безспорно установено, че бенефициентът се е съобразил изцяло с указанията на Отдел „Предварителен контрол“. След получаване на дадените от контролния орган препоръки, се е съобразил с тях, преработил е поръчката неколкократно и за това има постоянна кореспонденция с УО.
С оглед на това въззивният съд е достигнал до извод, че не са налице условията за налагане на финансова корекция на ищеца по процесния договор, до какъвто извод е стигнал и първоинстанционният съд. Така е прието, че предявеният иск от [община], с правно основание чл. 79 от ЗЗД за заплащане на уговорената по договора безвъзмездна помощ, е основателен и доказан до размера, до който е уважен от Софийски градски съд, възприемайки заключението на ССЕ. Въззивният съд е заключил, че доводите, развити във въззивната жалба са неоснователни и е оставил същата без уважение, като е потвърдил първоинстанционното решение в обжалваната му осъдителна част, вкл. и в частта за разноските.
Допускането на касационно обжалване се извършва на основание чл. 280 от ГПК. Съгласно разясненията в т. 1 от Тълкувателно решение 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС, както и с оглед нормата на чл. 280, ал. 2, пр. 1 и пр. 2 от ГПК, касационната инстанция в производството по селектиране на касационни жалби проверява служебно наличието на основания за евентуална нищожност или недопустимост на въззивното съдебно решение. В случая не се установява наличието на основания, водещи до извод, че е налице вероятност обжалваното съдебно решение да е нищожно, с което се изключва приложение на чл. 280, ал.2, пр. 1 от ГПК. Не се установяват основания, водещи до извод, че решението може да е евентуално недопустимо и е неприложима разпоредбата на чл. 280, ал. 2, пр. 2 от ГПК.
Извън посочените основания, съгласно които съдът може служебно да допусне касационно обжалване, касаторът е длъжен да обоснове основание за допускане на касационно обжалване, а именно разрешаване на правен въпрос от въззивния съд, включен в предмета на делото и обусловил изхода на спора. В настоящия случай посоченият от касатора правен въпрос е свързан с правилността на обжалваното решение и е израз на тезата му, че е налице нередност, за която се налага финансова корекция, като точният размер на корекцията следва да се определи като процентен показател при приложение на процент намаление, предвиден в най-сходния случай. Въззивният съд е направил извод, че липсва нередност, тъй като бенефициента бил съобразил всички изисквания и се е съобразил с определени указания, което налага и в този случай приложение на чл. 10, ал. 6, т. 4 от Методологията. Този извод е основан на представените и анализирани доказателства, както и на приложение на посочените от въззивния съд правни норми. Също така е прието, че липсва вреда, която да е в причинна връзка със сочено нарушение, като отново изводът е направен според съда с оглед установените факти. Следователно с поставения правен въпрос касаторът не е обосновал общо основание за допускане на касационно обжалване. Поставеният правен въпрос е свързан с правилността на съдебното решение и не представляват общо основание за допускане на касационно обжалване. Също така касаторът не обосновава допълнително основание съгласно чл. 280, ал.1 от ГПК. С Тълкувателно решение 1/19.02.2010 г. по тълк. д. 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, ВКС изрично е приел, че допълнителни основания съгласно т. 1 на чл. 280, ал. 1 от ГПК са само задължителна и трайна практика на ВКС и ВС. Сочената от касатора практика на ВАС, не представлява допълнително основание съгласно чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК. Соченото основание съгласно чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК е бланкетно.
По отношение на соченото основание очевидна неправилност на въззивното съдебно решение съгласно чл. 280, ал.2, пр. 3 от ГПК, настоящият съдебен състав намира, че същото не се установява. С оглед вече изложения анализ, настоящият съдебен състав не може да установи наличие на неправилност на въззивното решение, без извършване на същинска проверка на основание чл. 281, т. 3 от ГПК по реда на чл. 290 от ГПК. Така соченото основание може да е налице само в случай, че въззивният съд е изложил противоречиви мотиви, докато такива в случая не са налице. След подробен анализ на доказателствата по делото, с оглед изложените доводи и възражения на страните, въззивният съд е изложил мотиви, с подробен анализ на доказателствата и не може да се необоснованост на съдебното решение. От мотивите не се установява наличието на съществено процесуално нарушение, водещо до очевидна неправилност на въззивното съдебно решение. Няма данни за грубо нарушение на материалния закон чрез прилагане на несъществуваща правна норма. Въззивният съд е приел, че е извършена обществена поръчка, върху която е извършен и контрол от Агенция за обществените поръчки, като е установено съответствието на ЗОП. Констатирано е, че са извършени няколко проверки, с констатациите от които бенефициерът се е съобразил. Изложени са изводи за недоказаност на вредата и на непосредствената причинно следствена връзка между вредата и твърдяното нарушение. Анализът на доказателствата и приложението на релевантните норми, изключват възможност да се направи констатация за допуснато нарушение на приложените норми от въззивния съд, такива каквито биха били приложени норми в противоречие на закона или приложение на несъществуваща правна норма.
По изложените съображения не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното съдебно решение.
С оглед изхода на делото пред касационната инстанция, на ответника следва да се присъдят направените разноски. Съгласно представения списък с разноски съгласно чл. 80 от ГПК, на ответника по касационната жалба следва да се присъдят разноски от 58 812,60 лв, представляващи стойността на заплатеното от [община] възнаграждение за договор за правна защита и съдействие № 40 от 08.03.2023 г., представен по делото и за превод на сумата, съгласно представено банково преводно нареждане от 13.03.2023 г.
Върховният касационен съд
ОПРЕДЕЛИ
НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 760 от 29.11.2022 г. по в. т.д. № 325/2022 г. на Апелативен съд - София, ТК, 9 състав, с което е потвърдено решение № 262366 от 08.04.2021 г. по гр. д. № 286/2018 г. на Софийски градски съд, ГО, I-3 състав.
ОСЪЖДА[Фирма 1] да заплати на [община] сумата от 58 812,60 лв, представляваща стойността на направените в производството пред ВКС разноски, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК.
Определението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: