Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шестнадесети май две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: В. А. ЧЛЕНОВЕ: МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 1968 / 2022 г.
Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалня кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, представлявано от Г. Т., чрез адв. Й. срещу решение №1989/14.12.2021 година на Административен съд гр. Бургас по адм. д. №2175/2021 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение от 19.08.2021 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че съгласно чл.172а, ал.2 от АПК съдът излага мотиви към решението си. В случая такива липсвали, тъй като съдържанието на решението буквално пренасяло текста на оспорения административен акт. Излага подробни съображения за липса на факти, които да субсумират състава на чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.70, ал.5, изр. второ и чл.2, ал.1 от същия нормативен акт. Накратко твърди, че чрез подпоказател ПП1 в рамките на показател ТП се търсят гаранции („гарантира“) за изпълнение на предмета на поръчката в срок и с оглед търсеното качество/количество („точно изпълнение“). Общите изрази били пояснени чрез дефиниции, като думите се тълкували и с оглед начина определен в Речника на българския език на Института за български език към Българската академия на науките. Липсвали обстоятелства, които да се подведат под квалификацията на чл.70, ал.5 от ЗОП, като нито съдът, нито органът посочвали такива. Противно на функцията на съда на арбитър по спора, същият недопустимо допълнил правната квалификация на нарушението, като обосновал и нарушение на чл.33 от ППЗОП („независимо, че нормата на чл.33, ал.1 от ППЗОП не е посочена като нарушена в оспореното решение“ – цитат от л.12 на съдебния акт). Предвид претендираната от органа „неяснота“ на подпоказателя, която се отрича да е налице, твърди неотносима правна квалификация на нередността по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Липсвали аргументи за „дискриминационни критерии за оценка“, каквото било изискването на разпоредбата. Не били обсъдени и възраженията на жалбоподателя за подадените 10 оферти в рамките на процедурата. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение от 19.08.2021 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за определяне на финансова корекция. Претендира разноски по делото.
Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ чрез юрк. Т. оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.
Производството пред Административен съд гр. Бургас е образувано по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, представлявано от Г. Т., чрез адв. Й. срещу решение от 19.08.2021 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ за определяне на финансова корекция.
За да отхвърли жалбата срещу административни акт с правна квалификация чл.73, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), (загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон.
При извършена проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК, касационната инстанция приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.
Досежно правилното приложение на материалния закон:
Във връзка с приложимите правни норми следва да се уточни следното:
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление".
Съгласно разпоредбата на 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на 71, ал. 1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал. 2 с. з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., като съгласно 71, ал. 3 - нормативните актове по ал. 2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и се отнася до управлението на средствата от ЕСИФ.
Нормите, приложими в настоящото съдебно производство, са в относимата редакция на закона към момента на издаване на административния акт – 19.08.2021г.
Спорът между страните, поставен и пред касационната инстанция, касае законосъобразността на процесната методика за оценка през проверка на фактическите и правни основания на твърдяното от РУО нарушение на чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.70, ал.5, изр. второ и чл.2, ал.1 от същия нормативен акт, осъществяващо нередност по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за която на жалбоподателя е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по договор № ЗП-47/29.04.2021 година за изпълнение на обособена позиция №1 с изпълнител „СМК – Монтажи“ АД.
Възприемайки изцяло съображенията на РУО първоинстанционният съд е приел, че: По показател ПП1 не ставало ясно защо като надграждащи условия за оценка са въведени минималните изисквания за допустимост, които са еднакви и задължителни за всички кандидати и се изпълняват по силата на закона. Преписвайки съдържанието на вменените като нарушени разпоредби, съдът прави извод за неравно третиране на участниците. Според съда, в случай, че съгласно техническото предложение, поръчката не можела да се изпълни в заложените срокове/качество/количество, участниците трябвало да бъдат отстранени на основание чл. 107 ЗОП. Съдът аргументира и нарушение на чл.33 от ППЗОП, за което сочи, че не е изписано от административния орган. Относно показател ПП4, съдът е направил извод за възможност за субективно тълкуване, като твърди, че проблемът е в начина на формулиране на надграждащите обстоятелства. Съдът е отхвърлил възражението на жалбоподателя за изваждане на определени понятия от контекста на изложението, в рамките на което са използвани и с оглед дадените в методиката дефиниции. Направил е извод за съставомерност на нередността и законосъобразно определен размер корекция.
При извършена служебна проверка на основание чл.218, ал.2 от АПК и като съобрази доводите на страните, касационната инстанция прави следните изводи досежно правилното приложение на материалния закон:
Страните не спорят относно начина, по който са формулирани критериите за оценка по показател ТП – технически показател в рамките на процесната методика за оценка, и по-конкретно за формулировката на подпоказатели ПП1 и ПП4. Текстът на методиката е на л.252 – 253 по делото на административния съд.
В състава на техническия показател ТП са включени четири подпоказателя – ПП1, ПП2, ПП3 и ПП4. Относими към изложените в административния акт съображения са подпоказателите ПП1 и ПП4.
Касационната инстанция приема, че подпоказател 1 (ПП1) следва да се разглежда във връзка с минималното изискване относно съдържанието на техническото предложение, и по-специално – с данните, които възложителят е предвидил да се посочат в т. 2.1. от Образец № 3.1.
По т. 2.1. от Образец № 3.1. е изискано представяне на организационна схема на изпълнението на поръчката, като видно от предложеното към посочената точка описание, тази схема следва да съдържа длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнители (ако такива се предвиждат), ръководителя на екипа и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите, с посочени имена и заемани длъжности. Съгласно указанието в методиката, участник, който не е попълнил офертата си в съответствие с това правило, подлежи на отстраняване.
Същевременно в методиката е посочено, че за присъждане на точки по ПП1 следва да са представени конкретни аргументи как предложената организационна схема за изпълнение на поръчката гарантира точното изпълнение на дейностите от нейния предмет, като в зависимост от това дали са представени аргументи за точното изпълнение на дейностите по проектиране, изпълнение на строителството или на всички такива, е предвидено съответното точкуване – 4, 6 или 10 точки. Дадени са дефиниции за изразите "конкретни аргументи, гарантиращи точното изпълнение на поръчката" и "точно изпълнение". Според предложеното описание конкретните аргументи следва да включват минимум схематично изброяване на силните и положителни страни на предложената организационна схема, както и пояснения относно връзката между отделните дейности и постигането на целения краен резултат, а точното изпълнение е налице, когато от представените в техническото предложение обстоятелства се обосновава извод за възможността на участника да изпълни поръчката в установените срокове, в изискуемото качество съгласно изискванията на възложителя и на закона и в необходимото количество.
Съотношението между двата текста еднозначно показва, че второто представлява допълнение и конкретизация на първото. За да отговаря на минималното изискване и в този смисъл да бъде допуснат до оценка и да не подлежи на отстраняване, участникът следва да представи организационна схема. Получаването на допълнителен брой точков актив по ПП1, от своя страна, е обвързано с дефиниране на "силните или положителни страни" на представената вече организационна схема и на връзките между дейностите и целения резултат. Следователно без съмнение разглежданият подпоказател се явява "надграждащ елемент" спрямо посоченото минимално изискване.
Обстоятелствата, водещи до присъждане на по-висок брой точки в рамките на конкретен механизъм за оценяване, независимо от използваната терминология за тяхното назоваване, винаги са подчинени на изискванията, заложени в чл. 70 ЗОП. Доколкото тяхната съвкупност очертава начина на оценяване, по аргумент от ал. 7 с. з., те трябва да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1), да предоставят възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2), както и да осигуряват на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), без значение дали са дефинирани като "надграждащи" елементи.
В случая констатацията за нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП е правилна. Правилен е изводът на ръководителя на Управляващия орган (РУО), че за участниците не става ясно как следва да съставят офертата си, за да получат точки по ПП1, и по-специално кога оценителната комисия ще приеме, че е предложено описание на "силните и положителни страни" на организационната схема. Използваната терминология предполага многозначен прочит, а оттам внася неяснота относно начина, по който ще бъде изтълкуван смисълът й в процеса по оценяване, респ. получават се няколко паралелни начина на точкуване, което е в противовес със законодателната идея за предвидимост и обективност на преценката за съответствие с изискванията, съдържащи се в методиката.
При случаи, аналогични на настоящия, е формирана трайна съдебна практика, която възприема за неясен смисълът на посочените думи и изрази именно в тази им конфигурация и в качеството им на съставни елементи от методика за оценяване на оферти по ЗОП и съдебното решение е постановено в съответствие с нея.
По отношение на подпоказател 4 (ПП4), предвиждащ присъждане на 4 допълнителни точки при описание на мерки за максимално намаляване на времетраенето, през което на крайните получатели на ВиК услуги не се доставя питейна вода с изискуемите санитарно-хигиенни качества, правилен е изводът на РУО, че методиката не съдържа механизъм, който ще разграничи две (или повече) оферти, в които подобни мерки има, но е налице разминаване между предложеното "намаляване" във времетраенето. Така въведените изисквания не са конкретни и не е предвидено как точно ще бъде оценявано изпълнението от различните участници, предложили различен срок на изпълнение в своите оферти. Не става ясно по какъв критерий комисията ще извърши преценка дали е налице максимално намаляване на времетраенето и с така въведените критерии не може да се оцени тяхната реална приложимост спрямо предмета на поръчката, както и не може да гарантира тяхното реално изпълнение и качество. Това безспорно обосновава вмененото нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 ЗОП.
Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т.11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Елементите от фактическия състав на нередността съгласно изискването на чл. 2, т.36 от РЕГЛАМЕНТ (ЕС) № 1303/2013 НА ЕВРОПЕЙСКИЯ ПАРЛАМЕНТ И НА СЪВЕТА от 17 декември 2013 година правилно са възприети от първоинстанционния съд като осъществени. Финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността се предполага доколкото не може да бъде опровергано. Процентният показател корекция /5%/ в частта по това нарушение е съобразен тежестта на нарушението и създаденото ниво на конкуренция.
С оглед гореизложеното, касационната инстанция прави извод за правилно приложение на материалния закон от първоинстанционния съд.
Съдът е взел под внимание и е отговорил на всички доводи и възражения на страните, които са относими към настоящия спор. Обсъдил е всички събрани доказателства, които са от значение за правилното решаване на спорния по делото въпрос. Изводите му се подкрепят напълно от събраните по делото доказателства и се споделят от настоящата инстанция.
Горното обосновава извод за правилност на решението на първоинстанционния съд и същото следва да бъде оставено в сила.
Предвид изхода на делото, на ответника се дължат направените и своевременно претендирани разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100лв.
Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №1989/14.12.2021 година на Административен съд гр. Бургас по адм. д. №2175/2021 година.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация“ ЕАД, гр. Бургас, [улица], да заплати на Министерство на околната среда и водите, сумата от 100 (сто) лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ ВАНЯ АНЧЕВА
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ М. Г. п/ ЮЛИЯ РАЕВА
Особено мнение на докладчика по делото Мирослава Георгиева
ОСОБЕНО МНЕНИЕ НА СЪДИЯ МИРОСЛАВА ГЕОРГИЕВА
Подписвам решението с особено мнение, при следните изводи от правна страна:
При прочит на текста на методиката, правя извод, че по подпоказател ПП1 се оценяват конкретните мерки (гаранции) с оглед предложената организационна схема от значение за „точното изпълнение“ на поръчката. В действителност, съгласно дадената дефиниция на понятието „точно изпълнение“, то покрива изпълнението в срок, качество и количество, съгласно предмета на поръчката, но това не означава (както неправилно е приел съдът и РУО), че по този начин са въведени надграждащи условия спрямо минималните изисквания за допустимост, които са еднакви и задължителни за всички кандидати.
Тук не се прави разграничение между минимални изисквания, на които трябва да отговаря офертата с оглед изпълнение на поръчката в срок, с минимално качество и количество, и мерки за гарантиране на това изпълнение в срок/качество/количество с оглед възможни рискове в хода на изпълнението.
Изводът за надграждащи обстоятелства по този подпоказател (направен от РУО и повторен от съда) е шаблонен и не се покрива с действителното съдържание на подпоказателя. В действителност, видно от съдържанието на подпоказателя, точкуването е по дейности, а именно: - проектиране; - строителство или всички дейности, а не според брой предложени мерки. Разбивката на точкуването по дейности е изцяло съобразено с предмета на поръчката, но не може да се оприличи на точкуване на надграждащи обстоятелства спрямо минимални изисквания за допустимост. Използваните понятия, както правилно посочва и жалбоподателя, трябва да се тълкуват с оглед дадената дефиниция в рамките на методиката, съдържанието им според Речника на българския език, но не трябва да се изваждат от контекста на изложението, в което са използвани. Подпоказателят изисква аргументи за гаранции/мерки по дейности (проектиране, строителство, всички), които са предмет на поръчката и които ще гарантират „точното изпълнение на поръчката“ с оглед изпълнението й в срок, качество и количество. Посочените гаранции имат характер именно на мерки срещу рискове от неизпълнение в срок/качество/количество и не дублират, нито надграждат минималните изисквания за допустимост, а преодоляват рискове срещу неизпълнение или лошо изпълнение.
Предвид качеството на съда на арбитър между страните, недопустимо е мотивиране на административен акт от съда в насока и смисъл невложени в административния акт, както и дописване на мотивите на административния орган в хода на съдебното производство.
Неоснователно и неправилно е съображението на органа, възприето и от съда, за приложение на чл.107 ЗОП по начина, изписан в процесния акт и предвид фактите в случая. Чл. 107, ал.1, т.1 от ЗОП задължава възложителят да отстрани участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор, а съгласно т.2, б.“а“ се отстранява и участник, който не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В случая разпоредбата е неприложима, тъй като критерият за оценка по посочения подпоказател не засяга нито поставените критерии за подбор, нито предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Оценяват се гаранциите за изпълнение съобразно поетите ангажименти (възложителят използва глаголът „гарантира“ точното изпълнение), а тези гаранции са съобразно възможни рискове в хода на изпълнението, като оценката е предвид гаранциите за вида дейности.
Съгласно разпоредбата на чл. 168, ал.1 от АПК, съдът проверява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 АПК. В рамките на тези правомощия, административният съд няма правомощия да вменява на жалбоподателя нарушения, които не са предмет на административния акт и които не са установени от административния орган. Ето защо, като е вменил на жалбоподателя и нарушение на чл.33 от ППЗОП към нарушенията на чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.70, ал.5, изр. второ и чл.2, ал.1 от същия нормативен акт, установени от РУО, първоинстанционният съд е нарушил закона като е пренебрегнал качеството си на арбитър в нарушение на правото на защита на жалбоподателя.
В частта за нарушенията на чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.70, ал.5, изр. второ и чл.2, ал.1 от същия нормативен акт по подпоказател ПП1 първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон, като изводите му от фактическа и правна страна не съответстват на първо място на фактическото съдържание на подпоказателя. Нито се установяват надграждащи обстоятелства спрямо минимални изисквания за допустимост, нито се оценяват предварително обявените минимални условия за изпълнение на поръчката, на които, ако не отговаря, участникът се отстранява. Предмет на оценка са „гаранции“ за „точно изпълнение“ на предмета на поръчката, като оценката е по вид дейности, включени в този предмет.
Горните съображения са относими и към изводите по подпоказател ПП4 при отчитане съдържанието му: Видно от документацията по поръчката, предметът на същата е инженеринг, като обектът е реконструкция на ВиК мрежа. Както посочва възложителят, част от мерките, които участникът трябва да посочи, са тези за опазване на околната среда и за контрол на социалното напрежение. Ето защо в рамките на ПП4 е предвидена оценка на: А – мерките за намаляване на времетраенето, през което на крайните потребители не се доставя питейна вода; Б – мерките за намаляване на времетраенето, през което за крайните потребители е изключено ползването на канализационните отклонения. Оценката е за мерки по видове услуги, включени в рамките на ВиК мрежата, а не съобразно „надграждащи обстоятелтва“, както е приел съдът, възприемайки тезата на органа. В тази насока, изводът за субективна оценка предвид начина на формулиране на надграждащите обстоятелства е бланкетен и не покрива фактите предвид съдържанието на подпоказателя по методиката.
Неотговарящи на фактите във връзка със съдържанието на методиката са изрази (използвани от съда и възприети от РУО), че „възложителят изисква описание на една или няколко от изброените в методиката мерки по подпоказателя“. Напротив, подпоказателят не изисква надграждащи спрямо някакво базово обстоятелство, а оценява и съпоставя мерки по вид услуги включени в рамките на ВиК мрежата. Оценката на мерките за намаляване на времетраенето за лишаване на потребителите от питейна вода не е в каквато и да била зависимост от оценката на мерките за намаляване на времетраенето за лишаване на потребителите от канализационна инсталация.
И в частта за нарушенията на чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл.70, ал.5, изр. второ и чл.2, ал.1 от същия нормативен акт по подпоказател ПП4 първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон, като изводите му от фактическа и правна страна не съответстват на първо място на фактическото съдържание на подпоказателя.