Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шестнадесети май две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Д. М. ЧЛЕНОВЕ: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора Д. К. изслуша докладваното от съдията В. А. по административно дело № 2471 / 2022 г.
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Министерството на образованието и науката срещу Решение №7610 от 16.12.2021 г. на Административен съд София – град по адм. дело №5033/2021 г.
С обжалваното решение е отхвърлена жалбата Министерство на образованието и науката срещу Решение №РД-02-75 от 28.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, с което му е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по Договор №Д03-28 от 29.07.2020 г. с Обединение „П. М. ДЗЗД, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), за нередност за нарушение на чл. 61, ал. 1, т.1, чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 121, ал. 1 ЗОП и чл. 98, ал.1, т. 7 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), квалифицирани съответно по т. 11, б. „б“ и т. 16, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
Касационният жалбоподател – Министерството на образованието и науката (МОН), счита обжалваното решение за неправилно - постановено в противоречие с материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Твърди, че законът допуска възложителят, в рамките на оперативната му самостоятелност, без да излага изрични мотиви, да определя размера на изискуемия реализиран минимален специфичен оборот, когато той не надвишава нормативно определения максимален размер на общия оборот, уреден в чл. 61, ал. 2 ЗОП. Именно специфичният оборот дава увереност, че участникът е специализиран в определена дейност. Заложеният критерий напълно съответства на предмета, обема, стойността и сложността на обществената поръчка.
По отношение на второто твърдяно нарушение – недостатъчна документална проследимост (одитна пътека), към момента на подаване на офертата по силата на договор за наем „Терам“ ООД използва оборудването на „Фънки плюс“ ЕООД за следващите 5 години, поради което „Фънки плюс“ ЕООД към момента на подаване на офертата не е можел да разполага с процесното оборудване. От съдържанието на договора за наем е видно, че същият не е сключен във връзка с участието на „Терам“ ООД в обединението. Декларираното в ЕЕДОП участие на „Фънки плюс“ ЕООД като „трето лице“ не отговаря на обективната действителност. Макар и във връзка със стартиралата процедура по определяне на финансова корекция, възложителят е представил изискуемите документи, които са неразделна част от досието на поръчката. Това, че документите са представени след срока по чл.112 ЗОП, не представлява основание за определяне на финансова корекция.
Моли съда да отмени обжалваното решение и да присъди направените по делото разноски.
В съдебно заседание касаторът се представлява от служител с юридическо образование К. К..
Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира направените разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба в частта, с която е отхвърлена жалбата срещу оспорвания административен акт в частта за нарушението по т. II и неоснователност в останалата й част.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
От представените в първоинстанционното производство доказателства се установява от фактическа страна следното:
На 15.06.2016 г., със Заповед №РД09-792 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“, на Министерството на образованието и науката е предоставена безвъзмездна финансова помощ (процедура чрез директно предоставяне) за проект „Поддържане и усъвършенстване на разработената рейтингова система на висшите училища – фаза 1“, в размер на 3 000 000 лева (100% безвъзмездна финансова помощ).
Заповед №РД09-792 от 15.06.2016 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ (ОП „НОИР“) е изменена със Заповеди №РД09-956 от 24.01.2017 г., №РД09-5520 от 27.10.2017 г., №РД09-27 от 23.02.2018 г. и №РД09-77 от 08.04.2020 г.
На 28.02.2019 г. с Решение №Р01-10 главният секретар на МОН обявява открита процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: „Изработка и доставка на рекламно – информационни материали и сувенири, свързани с осигуряване на информираност, публичност и визуализация при изпълнението на функциите на МОН, както и по проекти и програми с бенефициер МОН“.
На 25.02.2020 г. между МОН и Обединение „П. М. ДЗЗД е сключено Рамково споразумение №Д01-75 с предмет: „Експертна помощ за изпълнението на Проект BG16M1OP002-3.015-0002-C01 „Изработка и доставка на рекламно – информационни материали и сувенири, свързани с осигуряване на информираност, публичност и визуализация при изпълнението на функциите на МОН, както и по проекти и програми с бенефициер МОН“.
В ЕЕДОП на Обединение „П. М. ДЗЗД е декларирано, че участникът ще използва оборудване, предоставено от „Фънки плюс“ ЕООД – трето лице.
Видно от ЕЕДОП на „Фънки плюс" ЕООД то предоставя на Обединение „П. М. ДЗЗД описаното в същия техническо оборудване за изпълнение на договора.
Видно и от представената от Обединение „П. М. ДЗЗД при подписване на договора „Декларация за техническото оборудване по предмета на поръчката" (от 21 до 40 позиция вкл. при изброяване на оборудването) и договор за наем между "Фънки плюс" ЕООД и Терам ООД - участник в обединението, това техническо оборудване се предоставя под наем.
На 08.03.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на ОП „НОИР“ уведомява МОН за установена нередност по обществената поръка и предстоящо определяне на финансова корекция.
На 31.03.2021 г. МОН представя възражение.
На 28.04.2021 г., с Решение №РД-02-75 на ръководителя на Управляващия орган на ОП „НОИР“, на МОН е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по Договор №Д03-28 от 29.07.2020 г. с Обединение „П. М. ДЗЗД, финансирани със средства от ЕСИФ, за нередност за нарушение на чл. 61, ал. 1, т.1, чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 121, ал. 1 ЗОП и чл. 98, ал.1, т. 7 ППЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. „б“ и т. 16, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.
По отношение на нарушението – ограничително изискване свързано с поставеното от възложителя изискване за минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, първоинстанционният съд приема, че поставеният от възложителя минимален специфичен оборот е малко под двукратния размер на прогнозната стойност на поръчката и от тази гледна точка няма нарушение на разпоредбата на чл. 61, ал. 2 ЗОП. Възложителят обаче не е обосновал по никакъв начин как е определен размерът на изискумия минимален специфичен оборот и съответствието му със стойността, обема и срока за изпълнение на обществената поръчка. Бенефициерът не е представил доказателства в тази насока нито в административното, нито в съдебното производство, поради което правилно административният орган е приел наличието на посоченото нарушение.
Обоснован е извод за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, което според съда правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
По отношение на нарушението – недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка – изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност и след анализ на разпоредбите на чл. 121, ал. 1, чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП и 2, т. 55а от ДР на ЗОП, съдът намира, че следа като избраният за изпълнител участник е ползвал капацитета на трето лице и за това лице не са били представени преди подписване на договора изискуемите документи, то няма как да бъде проверено дали към този момент не са били налице основания за отстраняване от процедурата.
Обоснован е извод за допуснато нарушение на чл. 112, ал.1, т.2 ЗОП, което според съда правилно е квалифицирано като нередност по т. 16, б. „а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Първоинстанционният съд приема за правилно определен и размерът на финансовата корекция.
Въз основа на горното, съдът прави извод за неоснователност на жалбата и я отхвърля.
Решението е правилно.
По нарушението на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП – за критерия за подбор специфичен оборот в размер на 2 000 000, 00 лв.
Стойността на процесната обществена поръчка, с оглед на посоченото в решението за откриването й, е 1 088 970,00 лв. Изискването за оборот е от дейности, свързани с изработване и доставка на рекламно – информационни материали и сувенири за последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си. Определеният размер е без данък върху добавената стойност.
Изискването за минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, е изискване, което възложителят може да постави и неговата цел е да се установи икономическото и финансово състояние на участниците. Установяването на икономическото и финансовото състояние на участниците има за цел да добие възложителят достатъчна степен на увереност, че участниците – потенциални изпълнители, имат финансов капацитет да изпълнят предмета на поръчката, т. е. че няма по време на изпълнение на поръчката да изпитват значителни финансови затруднения, които биха могли да застрашат изпълнението.
Изискването, което законодателят е поставил към този критерий за подбор, е това, което е относимо за всеки критерий за подбор – да е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В случая определеният оборот надхвърля значително стойността на поръчката и това обективно го прави несъответен на стойността на поръчката. Нито предметът на поръчката, нито нейният обем и сложност разкриват нещо специфично, което да обоснове определения размер на искания оборот. Това прави така определения размер на оборота в нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, както правилно приема и първоинстанционният съд.
По нарушението на чл. 121, ал. 1 ЗОП и чл. 98, ал.1, т. 7 ППЗОП – недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагане на обществената поръчка:
В чл. 121, ал. 1 ЗОП се предвижда, че възложителите създават и поддържат досие за всяка обществена поръчка с цел осигуряване на документална проследимост (одитна пътека) по отношение на всички свои действия и решения, както и на действията на комисиите за възлагане на обществени поръчки, независимо дали поръчките се възлагат с електронни средства.
Съдържанието на досието е регламентирано в чл. 121, ал. 2 ЗОП и съгласно посочената разпоредба досието съдържа всички решения, обявления, документацията и други допълнителни документи, разясненията, поканите, протоколите, окончателните доклади на комисията, офертите или заявленията за участие, доказателства за предприетите действия по чл. 44, ал. 3 - 5, описание на причините, поради които се използват други средства за подаване на документи, различни от електронните при електронното подаване, а в случаите на осъществен предварителен контрол – и становищата на Агенцията по обществени поръчки и мотивите на възложителя за неприетите препоръки. Досието съдържа договора или рамковото споразумение, както и всички документи, свързани с изпълнението и неговото отчитане.
Досието за всяка обществена поръчка освен документите и информацията по чл. 121, ал. 2 ЗОП включва и: документите, представени от определения за изпълнител участник преди сключването на договора (чл. 98, ал. 1, т. 7 ППЗОП).
В съответствие с чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП към който препраща чл. 112а, ал. 1 ЗОП (в приложимата редакция на разпоредбите) възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка (в случая рамково споразумение), при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор, включително за третите лица и подизпълнителите, ако има такива. Тези документи са посочени в чл. 58, ал. 1 ЗОП и по делото не е спорно, че не са представени за третото лице по смисъла на 1, т. 55а от ДР на ЗОП – „Фънки плюс“ ЕООД, преди датата на подписване на рамковото споразумение.
Въз основа на горните факти и приложимата правна уредба административният орган и съдът са достигнали до правилен извод за осъществен състав на нередност по т. 16 "Недостатъчна документална проследимост (одитна пътека) за възлагането на обществената поръчка" в хипотезата на б. "а", съгласно която изискуемите по ЗОП документи от досието на обществената поръчка са недостатъчни, за да се обоснове възлагането на поръчката, което води до липса на прозрачност. Възложителят е сключил рамково споразумение с участник, който не е представил законоустановените документи от досието на обществената поръчка преди датата на подписването му и по този начин не е осигурил документална проследимост и прозрачност относно спазване на императивните изисквания на закона.
За да е налице нередност е необходимо посочените нарушения да имат или да биха имали за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.
Прилагайки теста на Съда на Европейския съюз за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45, в случая не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение, защото нарушението на чл. 61, ал. 1, т.1 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП е в състояние да бъде разколебаващ участието факт, поради което не може да се изключи възможността и за по-добра оферта, която би позволила по-ефективно разходване на средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), а нарушението на чл. 121, ал. 1 ЗОП и чл. 98, ал.1, т. 7 ППЗОП не осигурява документална проследимост на действията на възложителя, което води до липса на прозрачност.
С оглед на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ, когато по отношение на един допустим разход са установени две или повече нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (в приложимата редакция преди изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) за всяка нередност на бенефициера се определя финансова корекция, но за изпълнение му се възлага една – тази, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяка от нередностите.
Ето защо, за да е законосъобразен определеният размер на финансовата корекция, е необходимо да се провери правилно ли е определен размерът за всяка от нередностите и правилно ли е приложено правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ. В случая, правилно органът е квалифицирал установената нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 61, ал. 1, т. 1 и чл. 59, ал. 2 ЗОП по т. 11, б. "б" от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за която е предвиден 5 % размер на финансовата корекция, а нередността за нарушение на чл. 121, ал. 1 ЗОП и чл. 98, ал.1, т. 7 ППЗОП – по т. 16, б. „а“, за която е предвиден 25 % размер на финансовата корекция. Правилно и в съответствие с чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ е определен размерът на финансовата корекция - 25 %. Правилно е определена и основата на финансовата корекция.
Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради необоснованост и противоречие с материалния закон са неоснователни.
С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 АПК, на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 150 лева юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за предоставянето на правна помощ.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №7610 от 16.12.2021 г. на Административен съд София – град по адм. дело №5033/2021 г.
ОСЪЖДА Министерството на образованието и науката със седалище и адрес гр. София, бул. „К. Д. №2а да заплати на Изпълнителна агенция „Програма за образование“ със седалище и адрес гр. София, бул. „Цариградско шосе“ №125, бл. 5, 150 (сто и петдесет) лева разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА