Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на дванадесети април две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Т. Х. ЧЛЕНОВЕ: ЛЮБОМИРА МОТ. С. при секретар С. Т. и с участието на прокурора М. Б. изслуша докладваното от председателя Т. Х. по административно дело № 2634 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложим на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на „АЕЦ Козлодуй“ ЕАД против решение № 141/24.02.2022 г., постановено по преписка № КЗК-54/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което КЗК е отменила решение № D11770508/19.01.2022 г. на зам.-изпълнителния директор на „АЕЦ КОЗЛОДУЙ“ ЕАД, действащ по заместване, съгласно заповед № ВЗ-17/18.01.2022г. на изпълнителния директор на „АЕЦ Козлодуй“ ЕАД,за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка по вид „Договаряне с предварителна покана за участие“ с предмет „Реконструкция на съществуващи осветителни инсталации за работно и аварийно осветление на помещение за отработено гориво № 201 и помещение за разтоварване на ОЯГ № 202 в сграда „Хранилище за отработено гориво“ – АЕЦ „Козлодуй“ с енергоефективно“, открита с решение № D77150/20.04.2021 г. на възложителя, преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка съгласно указанията на КЗК и на АЕЦ „Козлодуй“ ЕАД е възложено да заплати на „ЕСКО ИНЖЕНЕРИНГ“ АД, [ЕИК], направените в производството разноски.

Касационният жалбоподател твърди неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Отправя искане за отмяна на решението на КЗК и решаване на делото по същество, както и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание, чрез упълномощен представител юрк. Т., поддържа касационната жалба.

Ответникът – „ЕСКО ИНЖЕНЕРИНГ“ АД, гр. София, в писмен отговор по жалбата от изпълнителния директор Л. С. и в открито съдебно заседание, чрез процесуален представител адв. К., оспорва касационната жалба, изразява становище за правилност и обоснованост на решението на КЗК и моли същото да бъде оставен в сила.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК като правилно да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № D11770508/19.01.2022 г. на зам.-изпълнителния директор на „АЕЦ КОЗЛОДУЙ“ ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка по вид „Договаряне с предварителна покана за участие“ с предмет: „Реконструкция на съществуващи осветителни инсталации за работно и аварийно осветление на помещение за отработено гориво № 201 и помещение за разтоварване на ОЯГ № 202 в сграда „Хранилище за отработено гориво“ – АЕЦ „Козлодуй“ с енергоефективно“, открита с решение № D77150/20.04.2021 г. на възложителя и с УИН № 00353-2021-0091 в ЦАИС на АОП.

КЗК е отменила оспорения акт и е върнала преписката на възложителя съгласно дадени в решение № 141/24.02.2022 г., постановено по преписка КЗК № 54/2022 г., указания. За да достигне до този правен извод КЗК е приела за основателни доводите на жалбоподателя „ЕСКО ИНЖЕНЕРИНГ“ АД, гр. София, за незаконосъобразност на решението на възложителя за прекратяване на процедурата по възлагане на обществената поръчка с посочения предмет.

В оспореното решение КЗК е осъществила контрол за законосъобразност на акта на възложителя относно съответствието на съображенията на възложителя с изискванията на приложената правна норма - чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, за прекратяване на процесната обществена поръчка, като е проверила действително ли е била налична само една оферта, отговаряща на предварително обявените условия на възложителя, и изложил ли е възложителят мотиви за прекратяването на процедурата.

Комисията е установила, че към момента на издаване на решение № D11770508/19.01.2022 г. на зам.-изпълнителния директор на „АЕЦ КОЗЛОДУЙ“ ЕАД по процедурата е имало една оферта. От установените факти по провеждането на обществената поръчка КЗК е приела, че същото се дължи на необосновано връщане от възложителят на доклада на конкурсната комисия от 10.11.2021 г. на конкурсната комисията с резолюция за провеждане на преговори с двамата участници. КЗК е счела, че не е налице посоченото от възложителя основание по чл. 106, ал. 3, т. 2 от ЗОП за връщане на доклада на комисията и за преговори с участниците, доколкото позоваването на това основание изисква да е констатирано нарушение в работата на комисията, което може да бъде отстранено без да се налага прекратяване на процедурата. Възложителят е следвало да обективира конкретно нарушение в работата на комисията, но такива данни липсват в процесната резолюция на възложителя. При това положение връщането на доклада на комисията с указанието за провеждане на следващи преговори е било неоснователно, като КЗК е извела извод, че връщането на свой ред е довело до удължаване на времето за провеждане на процедурата и съответно се е оказало решаващо за крайния акт на възложителя.

По отношение на анализа за наличие на мотиви на процесния акт на възложителя, обосноваващи прилагането на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, Комисията отново е приела, че разпоредбата не е изпълнена. КЗК е обсъдила мотивите на възложителя относно наличието на единствена оферта, което при избран критерий „най-ниска цена“ възпрепятствало обективното и конкурентно формиране на най-изгодна цена за изпълнение на поръчката, като при детайлна и обоснована преценка на относимите факти по предоставената от възложителя преписка по провежданата обществена поръчка, КЗК се е аргументирала, че съгласно приложените по преписката протоколи и доклад от работата на комисията в процедурата са подадени три броя заявления, като в последствие са представени две оферти. КЗК е приела, че в процедурата се е реализирала конкуренция между участниците, чрез подадените от тях оферти и същото е подкрепила със следните обстоятелства: подадени са три заявления, като всички кандидати са поканени да представят оферта; двама кандидата изпращат оферти; разгледани са техническите им предложения, за които комисията е приела, че отговарят на заложените от възложителя изисквания, с оглед на което са допуснати и до разглеждане на предложените от тях цени. Двете оферти са преминали преценката за допустимост. Именно тези оферти са разгледани от оценителната комисия и имат правна стойност за възложителя в настоящата процедура, като оферти, участващи в процедурата по възлагане на обществената поръчка в условията на конкурентна среда. КЗК е отбелязала още, че съгласно доклада на помощния орган на възложителя от 10.11.2021 г., участниците са класирани като на първо място е „ЕСКО ИНЖЕНЕРИНГ“ АД. На второ място е класирано дружеството „СИСТЕРА ТЕХНОЛОДЖИ” ЕООД, което безспорно потвърждава факта, че в процесната процедура на договаряне с предварителна покана за участие е налице състезателност между участниците и представените от тях оферти.

КЗК не споделя като мотив за прилагането на чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП липсата на конкуренция на етап преговори в процедурата, поради което единственият участник е демотивиран относно размера на предложеното от него намаление на първоначалната цена. КЗК е извела изводи, че и тези мотиви не съответстват на фактическата обстановка и нормативната уредба, тъй като “СИСТЕРА ТЕХНОЛОДЖИ” ЕООД e изпратило съобщение до възложителя, че желае представената първоначална оферта да се приеме за крайна. При това положение в противоречие с мотивите на възложителя на етапа на провеждане на преговорите са били налице две валидни оферти с предложени цени, които не са били известни на участниците помежду им. По тези съображения КЗК не приема, че липсва конкуренция. Основава се на чл. 67, ал. 3 от ППЗОП, че комисията не оповестява постигнатите договорености с участник пред останалите участници освен с негово изрично съгласие, което навежда, че „ЕСКО ИНЖЕНЕРИНГ“ АД към момента на провеждане на преговорите на 10.11.2021 г. не би могло да има информация за офертата на “СИСТЕРА ТЕХНОЛОДЖИ” ЕООД, както и че предложената от “СИСТЕРА ТЕХНОЛОДЖИ” ЕООД първоначална цена ще се разглежда като крайна. При това положение за „ЕСКО ИНЖЕНЕРИНГ“ АД на етапа на преговорите е налице мотивация да предложи по-изгодна за възложителя оферта чрез промяна на първоначално предложената цена по офертата си. КЗК заключава, че и етап преговори в процедурата по възлагане е проведен в конкурентна среда.

Този извод КЗК допълнително мотивира с факта, че след проведените на 10.11.2021г. преговори „ЕСКО ИНЖЕНЕРИНГ“ АД е намалило първоначално представената цена от 355 019, 00 лв. без ДДС на 353 500, 00 лв. без ДДС, а обстоятелството, че в последствие в хода на процедурата „СИСТЕРА ТЕХНОЛОДЖИ” ЕООД е оттеглило предложената за класиране оферта, не възпрепятства свободната конкуренция при провеждането на обществената поръчка.

За достигането на извод за незаконосъобразност на решението на възложителя КЗК не кредитира и мотивите, че прекратяването на процедурата дава възможност за участие на повече лица при откриване на следваща обществена поръчка. Комисията изрично коментира подадените три заявление и в последствие две оферти като свидетелстващи, че към процесната процедура не е проявен съществен интерес и подобен мотив е не само неоснователен, а и неотносим за решение за прекратяване на обществена поръчка.

При така направения фактически и правен анализ и с тези мотиви КЗК е отменила обжалваното решение, тъй като прекратяването на процедурата се е явило неоснователно и незаконосъобразно, и е указала връщане на преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етапа на последното законосъобразно действие – изпращане на доклада на конкурсната комисия от 10.11.2021 г. за утвърждаване от възложителя при съблюдаване на приложимата разпоредба.

Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните в касационната жалба нарушения.

Комисията за защита на конкуренцията е достигнала до правилен и обоснован извод относно неоснователното и необосновано връщане от възложителя на доклада на конкурсната комисия от 10.11.2021 г., поради непосочването от възложителя на констатирано нарушение на работата на конкурсната комисия, което да може да бъде отстранено чрез връщане и без прекратяване на процедурата, а в последствие и до извода за незаконосъобразно прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП, поради наличие само на едно подходящо заявление за участие или една подходяща оферта.

В касационната жалба не са посочени конкретни пороци на решението на КЗК, навеждащи за неговата необоснованост и материална незаконосъобразност. След запознаването с предоставената по делото преписка на възложителя и изрично изведените по нея установени относими факти в оспореното решение на КЗК настоящият съдебен състав формира убеждение, че изложените от касатора доводи са неоснователни като изолирани от действителната фактическа обстановка в прекратената процедура на договаряне с предварителна покана за участие и несъответстващи на практика по тълкуването и прилагането на соченото от възложителя основание за прекратяване на процедурата по възлагане.

За формирането на този извод, на първо място, допринася фактът, че с касационната жалба не са отправени оплаквания относно извода на КЗК за неоснователно връщане от възложителя на доклада на конкурсната комисия от 10.11.2021 г. и липсата на мотиви на възложителя, съответно констатирано нарушение на конкурсната комисия, за позоваването на чл. 106, ал. 3, т. 2 от ЗОП. След доклада от 10.11.2021 г., правилно посочен от контролния орган като последно законосъобразно действие на възложителя и отразен подробно в т. 6 и 7 от Установените факти в акта на КЗК не е коментирала самото отстраняване на „СИСТЕРА ТЕХНОЛОДЖИ” ЕООД, макар да е част от диспозитива на процесното решение № D11770508/19.01.2022 г. на зам.-изпълнителния директор на „АЕЦ КОЗЛОДУЙ“ ЕАД. КЗК правилно е пристъпила към детайлен правен анализ на соченото от възложителя основание за прекратяване на процедурата по чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП като е изследвала наличието на една оферта, отговаряща на условията на възложителя, и мотивите за направената преценка от възложителя да се възползва от възможността за прекратяване на процедурата. Комисията е установила, че към момента на приемането на процесния акт на възложителя действително е налична само една подходяща оферта, като КЗК правилно е приела, че разгледаните актове и действия на възложителя са обусловили оставането само на една оферта по поръчката.

По отношение на развитите от възложителя мотиви в решението за прекратяване, които понастоящем са релевирани като касационни оплаквания КЗК е извършила основателен и аргументиран правен анализ, който настоящата съдебна инстанция споделя напълно. Мотивите на възложителя правилно са анализирани досежно спазването на принципа на свободна конкуренция, чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, по отношение на наличието на конкурентна среда на етап разглеждане на допуснатите ценови предложения на двамата кандидати и на етап провеждане на преговори, като извършеното класиране и предложение до възложителя с доклада на комисията от 10.11.2021 г. също безспорно е проведено при условията на състезателност, за което категорично свидетелства намаляването на първоначално представената цена от „ЕСКО ИНЖЕНЕРИНГ“ АД, от 355 019, 00 лв. без ДДС на 353 500, 00 лв. без ДДС, след проведените на 10.11.2021г. преговори. Този факт от процедурата по възлагане също не е оспорен и коментиран в касационната жалба.

При тези обстоятелства не могат да бъдат споделени касационните доводи, че прекратяването на процедурата по възлагане на обществената поръчка се е налагало поради неспазването на принципа на свободна конкуренция, а КЗК тълкува неправилно фактите и обстоятелствата от решаващо значение за спора. Напротив, по делото е видно, и КЗК правилно е установила, че изпратеното съобщение от „СИСТЕРА ТЕХНОЛОДЖИ“ ЕООД - представената от него първоначална оферта да се приеме за крайна, позволява да се направи обоснован извод за наличие на конкуренция на етапа провеждане на преговори, който имплицитно включва разгледаните вече ценови предложения, представляващи две оферти с предложени цени в срок на валидност. Наред с последното, към момента на провеждане на преговорите за участника „ЕСКО ИНЖЕНЕРИНГ“ АД не е било известно, че предложената от „СИСТЕРА ТЕХНОЛОДЖИ“ ЕООД първоначална цена ще се разглежда като крайна. Спазването на принципа на конкуренция по отношение на неоповестяване на информация от конкурентни оферти в процедурата по договаряне допълнително е гарантиран с разпоредбата на чл. 67 от ППЗОП, като с жалбата пред КЗК, от преписката на възложителя или с настоящата касационна жалба не са отправени оплаквания в този смисъл и не са установени от контролния първоинстанционен орган.

При предоставената дискреционна власт на възложителя по чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП е дадена възможност административният орган да избере измежду няколко еднакво законосъобразни решения, но които от своя страна се явяват целесъобразни по различен начин. За възложителя това означава в хипотезата на оперативна самостоятелност да избере решение, което се явява най-ефективно, полезно, икономически оправдано или най-икономично от гледна точка на държавния и обществения интерес. Но решение, прието при оперативна самостоятелност, също е необходимо да отговаря и на изискванията за законосъобразност - спазване на компетентността, на законоустановената форма за издаване на акта, спазване на материалния и процесуалния закон и съобразяване с целта на закона. С решението за прекратяване процедурата поради наличието само на една подходяща оферта, наместо сключването на договор с участника, който е преминал през конкурентно разглеждане на ценовото му предложение и провеждане на преговори, като включително е намалил предложената първоначална цена, възложителят нито е обосновал ефективност при разходването на публичните средства от отлагането във времето на изпълнението на предмета на обществената поръчка чрез откриването на нова обществена поръчка, нито е приложил правилно относимите разпоредби на ЗОП съобразно фактите по преписката, дейността и актовете на конкурсната комисия. В случая чрез подадените две оферти се е гарантирало наличието на конкуренция, тъй като е налице състезание между две подходящи оферти, достигнали до оценка по определения критерий за възлагане. Принципът на конкуренция е спазен в процесната обществена поръчка, дал е възможност да се постигне в максимална степен задоволяване на интересите на възложителя и съответно води до ефективното разходване на публичните средства, което е следвало да бъде съобразено от възложителя.

По изложените доводи, настоящият състав счита, че решението е правилно и при постановяването му не са допуснати релевираните в касационната жалба нарушения, които да съставляват основания за отмяна му, поради което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора претендираното от касатора възнаграждение не се дължи. Ответникът по жалбата не е отправял искане за разноски, поради което произнасяне в тази част не се дължи.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, състав на Четвърто отделение

РЕШИ:

СТАВЯ В СИЛА решение № 141/24.02.2022 г. постановено по преписка № КЗК-54/2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ТАТЯНА ХИНОВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ Л. М. п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ