Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седми юни две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: П. Н. ЧЛЕНОВЕ: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора Г. К. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 2709 / 2022 г.
Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. изм. – ДВ бр. 51/2022 г., в сила от 01.07.2022 г., ЗУСЕФСУ).
Образувано е по: 1)Касационна жалба от ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ срещу Решение № 377 от 10.12.2021 г. на Административен съд – Смолян по административно дело №264/2021 г. в частта, с която отменено Решение № РД-02-36-1072/21.09.2021 г. за определяне на финансова корекция за нарушение на чл. 2, ал.1, т.1 и 2 и ал. 2 във вр. чл. 59, ал.2 и 6 Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 3, ал.3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции и посочване на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
Касаторът - РУО счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Счита, че съдът е тълкувал и приложил неправилно чл. 3, ал. 3 ЗКС и чл. 2, ал.1 и 2, чл. 59, ал. 6 ЗОП, паради което изводът му, че бенефициерът не е извършил това нарушение и съответно не е налице нередност са неправилни като несъответни на закона и доказателствата по делото.
Подробно оборва изводите на съда за описаното в тази част на акта нарушение като обоснована, че същото е налице и съответно има фактическо основание за определяне на финансова корекция и последната е законосъобразно определена.
Моли съда да отмени решението в обжалванато му част и да постанови друго, с което изцяло да отхвърли жалбата на О. С. срещу Решение № РД-02-36-1072/21.09.2021 г.
Ответникът по тази касационна жалба е О. С. в писмен отговор чрез представител Л. Р., обосновава неоснователност на жалбата. Счита за правилни на изводите на съда за незаконосъобразност на Решение № РД-02-36-1072/21.09.2021 г. в частта му за определяне на финансова корекция за нарушение на чл. 2, ал.1, т.1 и 2 и ал. 2 във вр. чл. 59, ал.2 и 6 ЗОП и чл. 3, ал.3 ЗКС, квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата.
Моли съда да остави в сила съдебното решение тази му част. Иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК.
2) Касационна жалба от О. С. гр. Смолян, бул. „България“ № 12 срещу Решение № 377 от 10.12.2021 г. на Административен съд – Смолян по административно дело №264/2021 г. в частта, с която е отхвърлена жалбата на Общината срещу Решение № РД-02-36-1072/21.09.2021 г. за определяне на финансова корекция.
Касаторът – О. С. счита решението в обжалваната от него част за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Не сочи конкретни доводи в подкрепа на основанието съществени нарушения на процесуалните правила. Подробно описва фактите по спора и обосновава неправилност на изводи на съда за извършени нарушения на националното законодателство във връзка с провеждането на обществени поръчки, като счита, че предметът на обществената поръчка е ясно и конкретно дефиниран, не са използвани ограничителни критерии за подбор на проектанския екип и изпълнителят е избран при спазване на всички законови изисквания за това. Намира обратните изводи на съда за неправилни и несъответни на закона и събраните доказателства.
Моли съда да отмени решението в обжалваното му част и да постанови друго, с което изцяло да отмени Решение № РД-02-36-1072/21.09.2021 г. или алтернативно да намали размера на определената финансова корекция. Претендира и пресъджане на разноски за две инстанции включително юрисконсултско възнаграждение.
О. С. се представлява от служител с юридическо образование и правоспособност – Л. Р..
3) Частна жалба от О. С. гр. Смолян, бул. „България“ № 12 срещу Определение №46 от 24.01.2022 г. на Административен съд - Смолян, по административно дело №264/2021 г.
С обжалваното определение съдът е отхвърлил искането на О. С. за допълване на Решение №377 от 10.12.2021 г. на Административен съд - Смолян, по административно дело №264/2021 г. в частта за разноските.
Частният жалбоподател - О. С. счита обжалването определение за неправилно тъй като с решението съдът е уважил в една част подадената от Общината жалба и съответно е следвало да пресъди разноски в нейна полза в същата част при условията на компенсация, което не е сторено от първоинстанционния съд. Счита, че обжалваното определение следва да бъде отменено и в полза на Общината да бъдат пресъдени сторените разноски съобразно уважената част на жалбата.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност и на двете касационни жалби.
Касационните жалби са допустими – подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледани по същество и двете жалби са неоснователни.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
На 05.09.2019 г. кметът на О. С. обявява обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал.3 ЗОП с предмет „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновление на многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Смолян, ул. Карлък № 5“ с прогнозна стойност 156 456 лв. без данък добавен стойност.
В обявата на поръчка при дефинирането на предмета в частта „обхват на проектирането“ е включено изискване, което се отнася до изработването на част доклад за оценка на съответствието на част „Енергийна ефективност“ на инвестиционния проект съгласно чл. 27, ал.2 от Наредба № 7/2004 за енергийната ефективност но сградите и чл. 169, ал.1, т. 6 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Като критерии за подбор, възложителят е поставил изискване към участниците да са вписани в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от първа група на четвърта категория, а за чуждестранните лица в аналогичен регистър. За участниците обединения, изискването сочи „при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответната регистрация представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.“
Като критерии за подбор за „проектанта по част Архитектура“ възложителят е поставил изискване за професионална квалификация – да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, респективно призната съгласно Закона за признаване на професионални квалификации.
Възложителят поставя редица изисквания към графика за изпълнение на дейностите, включително в него да се посочи времето за изпълнение на всяка една от предвидените дейности, както и броят и квалификацията на необходимите квалифицирани лица и предвиденото оборудване, и механизация. Има също и указание към участниците „Участник, чийто график на изпълнение на дейностите има липсващи елементи, показва технологична несъвместимост на отделните дейности, както и противоречие описаното в програмата, техническите спецификации, методиката за оценка или други условия, заложени в документацията или нормативен документ, уреждащ изпълнението се отстранява“.
Получени са три оферти. Два от участниците са отстранени от производството, третият участник („А. С. ЕООД) е получил комплексна оценка за офертата си от 100 точки и е предложен за сключване на договор. В план графиката към техническото предложение от офертата на „А. С. ЕООД се установява липса на посочване на „броя и квалификацията на необходимите квалифицирани лица“ за дейност „Проектиране“.
На 14.07.2020 г. между О. С. и Управляващият орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Смолян “ с максимален размер на безвъзмездна помощ 5 081 428,76 лв. при 100% безвъзмездна финансова помощ.
На 12.08.2020 г. О. С. сключва с „А. С. ЕООД договор за изпълнение с предмет „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновление на многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Смолян, ул. Карлък № 5“ на стойност 155 515,00 лв. без данък добавена стойност.
На 03.08.2021 г. РУО уведомява О. С. за установена нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект „Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в гр. Смолян “ и договор за изпълнение от 12.08.2020 г. с „А. С. ЕООД по т. 12 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередностите, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера по реда Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) за нарушение на чл. 49, ал.1 във вр. чл. 2, ал.1, т.1 и 2, ал. 2 ЗОП; по т. 11, б „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нарушение на чл. 2, ал.1, т.1 и 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал.2 и 6 ЗОП; по т. 10 б „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал.2 и чл. 60, ал. 1 ЗОП; по т. 14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нарушение на чл. 107, т.2, б „а“ във вр. чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 ЗОП, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за тях.
На 13.08.2021 г. О. С. представя възражение.
На 21.09.2021 г. с Решение № РД-02-36-1072 РУО на Оперативна програма „Региони в растеж“ определя на О. С. обща финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор от 12.08.2020 г. с изпълнител – „А. С. ЕООД за гореописаните нередности.
Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника, в съдебното производство, Заповед №РД-02-14-728 от 19.08.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство, с която определя ръководител на Управляващия орган Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“.
При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби.
Първоинстанционният съд в анализа си е посочил трите елемента на нередност, като е изходил от легалната дефиниция, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013), като приема, че О. С. има качеството на икономически оператор, осъщественото от Общината е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като същото може да нанесе вреда на бюджета на Съюза.
По отношение на нередността по т. 12 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нарушение на чл. 49, ал.1 във вр. чл. 2, ал.1, т.1 и 2, ал. 2 ЗОП, което РУО свързва с непълно и неточно определен предмет относно „обхват на проектирането“ съдът приема, че същото е доказано и правилно квалифицирано. Сочи, че предметът на поръчката е подробно описан, но в дейностите, от които е съставен е включена и такава която е несъвместима със законовите изисквания към проектанта, доколкото оценката на съответствието по чл. 169, ал.1, т. 6 ЗУТ винаги се извършва по отделен договор с възложителя, различен от този с проектанта. Заключението е, че така очертания предмет не осигурява равен достъп на всички участници в процедурата, създава необосновани пречки пред възлагането и ограничава конкуренцията.
По отношение на нередността по т. 11, б „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нарушение на чл. 2, ал.1, т.1 и 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал.2 и 6 ЗОП, което РУО свързва с изискването за подбор отнесено към обединенията, които не са юридически лица – всички участници в тях да са вписани в Централния професионален регистър на строителя за съответната категория, съдът приема, че същото не е налице. Сочи, че бенефициерът в документацията на обществената поръчка е възпроизвел дословно съдържанието на чл. 59, ал.6 ЗОП и при съвместното и тълкуване с разпоредбата на чл. 3, ал. 3 ЗКС се налага извод, че поставеният критерий за подбор изисква вписване в Централния професионален регистър на строителя на участника в обединението, който ще извършва строителството от съответната категория, не е ограничително, поради което липсва нарушение, което да представлява нередност и съответно няма основание за определяне на финансова корекция за него.
По отношение на нередността по т. 10 б „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. чл. 59, ал.2 и чл. 60, ал. 1 ЗОП, което РУО свързва с ограничителния критерий за подбор относно проектантът по част „Архитектура“ да притежава пълна проектантска правоспособност и липсата на посочването на „еквивалент“ за чуждестранните лица, съдът приема че същото е безспорно доказано, а РУО правилно е издирил и приложил материалния закон и законосъобразно е определил финансова корекция за него.
По отношение на нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нарушение на чл. 107, т.2, б „а“ във вр. чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 ЗОП, което РУО свързва с неостраняваното на избрания участник, съдът приема че същото е доказано предвид липсата на данни за „броя и квалификацията на необходимите квалифицирани лица“ в план-графика на участника, правилно е квалифицирано като нередност, за която законосъобразно е определена финансова корекция.
Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил краен извод, че оспорваният административен акт е незаконосъобразен в частта му за нередността по т. 11, б „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нарушение на чл. 2, ал.1, т.1 и 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал.2 и 6 ЗОП и е отменил същия в тази част. В останалата част съдът е счел административния акт за законосъобразен и е отхвърлил жалбата срещу него в останалата й част.
Решението на Административен съд – Смолян е валидно, допустимо и правилно.
Касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в Държавен вестник, бр. 51 от 01.07.2022 г. е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИД на ЗУСЕСИФ), с 1 на който наименованието на закона се изменя на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., съгласно 71, ал. 2 от ЗИД на ЗУСЕСИФ, а съгласно 73 законът влиза в сила от деня на обнародването му в „Държавен вестник“. Съгласно чл. 142, ал. 1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. С оглед горното, приложима към разглеждането на настоящия спор е редакцията на закона към ДВ бр. 52 от 09.06.2020 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.
Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.
Съдът правилно е установил фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013, съдържанието на соченото основание за определяне на процесната финансова корекция – нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ и горепосочените точки от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата във връзка с посочените нарушения на Закона за обществените поръчки.
Първоинстанционният съд правилно е установил, че съгласно документацията по обявата за възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновление на многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Смолян, ул. Карлък № 5“ възложителят е включил в рамките на изискванията към работния инвестиционен проект изготвяне и на оценка за съответствието по част "Енергийна ефективност“. Съгласно чл. 142, ал. 11 ЗУТ оценката за съответствие по чл. 169, ал. 1, т. 6 ЗУТ на инвестиционните проекти във фази технически и работен проект се извършва по отделен договор с възложителя от физически и юридически лица, които отговарят на изискванията на Закона за енергийната ефективност и са вписани в публичния регистър по чл. 44, ал. 1 от Закона за енергийната ефективност. Съгласно чл. 43, ал. 4, т. 1 ЗЕЕ лицата по ал. 1, включително наетия от тях персонал, както и лицата по ал. 2, нямат право да извършват обследване и сертифициране за енергийна ефективност и/или оценка за съответствие за енергийна ефективност на проектите на сградата, когато са нейни проектанти. С оглед така поставените нормативни изисквания правилен се явява изводът, както на съда, така и на РУО, че предмета на поръчка е утежнен с изискването "Да се изготви оценка за съответствието по част "Енергийна ефективност", което е несъвместимо с нормативно определените дейности, извършвани от проектанта. Така разширеният предмет не отговаря на законовите изисквания, поради което може да бъде счетен за неясен и съответно може да окаже възпиращо въздействие върху потенциалните кандидати за участват в процедурата.
Следователно правилен се явява изводът, че възложителят е нарушил основни принципи при възлагане на обществените поръчки по чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП и незаконосъобразно е включил в предмета на обществената поръчка за проектиране и услугата - оценка за съответствие по чл. 169, ал. 1, т. 6 ЗУТ, която попада извън кръга на дейностите на проектанта като двете услуги не могат да се извършат от един и същ изпълнител, както и от свързани фирми.
С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за осъществено от бенефициера нарушение на чл. 49, ал.1 във вр. чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП е правилен и съответен на събраните по делото доказателства и закона. Правилно това нарушение е квалифицираното като нередност по т. 12 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, тъй като засяга именно предмета на поръчката като го прави неясен и неточен.
Първоинстанционният съд правилно е установил, че съгласно документацията по обявата за възлагане на обществена поръчка е предвиден критерий за подбор, в който относно участниците, които са обединения е предвидено изискване, при което възложителят е възпроизвел дословно съдържанието на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП.
Споделя се извода на първоинстанционния съд, че така въведеното изискване не съставлява ограничителен и непропорционален критерий за подбор. Мотивите в подкрепа на този извод са следните:
В разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП е указано, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.
Законът за Камарата на строителите (ЗКС) въвежда изискване към строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС). В чл. 3, ал. 3 от ЗКС е предвидено, че, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 от ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.
Анализът на така посочената правна регламентация показва, че регистрацията по чл. 3, ал. 2 от ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 от ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, въвеждащ изискване за регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи. В този смисъл, изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението В случая именно това е указал и възложителят в документацията на процесната обществена поръчка като е посочил: „при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критерия за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответната регистрация представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнението на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.“
Разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП указва възможността, съответствието с критериите за подбор да се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, като в нормата са въведени и изключения от това правило - с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Доколкото изискването за вписване в ЦПРС е следствие от разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от ЗКС, следва да се приложи изключението, регламентирано във втората част на цитираната правна норма. С оглед на това, въведеното от възложителя условие е съобразено с предложеното по-горе тълкуване на нормата на чл. 3, ал. 2 от ЗКС, доколкото именно регистрацията по чл. 3, ал. 2 от ЗКС се явява "друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен акт" по смисъла на чл. 59, ал. 6 от ЗОП. Следователно, съответно на закона е изискването за вписване в ЦПРС да се отнася единствено до тези участници в обединението, които с оглед разпределението, предвидено в договора за създаването на обединението, ще извършват строежи от първа до пета категория (в случая обектът на строеж е от четвърта категория) по смисъла на ЗУТ, както и отделни дейности, посочени в НКИД, позиция "Строителство", и следва да остане неприложимо за членове от обединението, които ще са ангажирани с дейности, различни от посочените.
Правилно съдът е заключил в случая, че поставеният критерий отговоря на нормативните изисквания и не е ограничителен, поради което не е налице нередност по т. 11, б „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за нарушение на чл. 2, ал.1, т.1 и 2, ал. 2 ЗОП и чл. 59, ал.2 и 6 ЗОП.
В тази връзка неоснователна се явява касационната жалба на РУО с довод за неправилно приложение на материалния закон именно в тази част от решението, поради което съдебният акт е правилен, в посочената част, съответен на закона и събраните по делото доказателства.
Първоинстанционният съд правилно е установил, че съгласно документацията по обявата за възлагане на обществена поръчка е предвиден критерий за подбор за „проектанта по част Архитектура“ да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, респективно призната съгласно Закона за признаване на професионални квалификации без да предвиди възможност за представяне на еквивалент от чуждестранните участници.
От така формулираният критерия се налага извод, че към датата на подаване на офертата участникът следва вече да разполага със съответното удостоверение за проектантска правоспособност и да е вписан в националния регистър на Камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (КИИП). В документацията на обявената обществена поръчка не се предвижда представянето на „еквивалент" на удостоверение, издадено от орган или организация, сходни на КИИП, като възможност за доказване проектантската правоспособност от чуждестранните лица. Въведеното изискване ограничава възможността за участие на чуждестранни участници, защото не позволява признаване на опит, придобит при условия, еквивалентни на националния ред по ЗКАИИП и ЗППК. Законът за устройство на територията допуска инвестиционни проекти да се изработват от физически лица, които притежават техническа и проектантска правоспособност, признаването на която става по реда на ЗКАИИП, в т. ч. и за чужденците и гражданите на държавите членки на съюза, на които е призната професионална квалификация по реда на ЗППК. Действащата национална правна уредба - чл. 14а от ЗКАИИП, във вр. с чл. 15 и чл. 16 ЗППК регламентира специален ред за регистрация на инженери в КИИП и архитекти в КАБ при временно или единично предоставяне на услуги. Чрез тази нормативна уредба лица, които притежават съответна на изискваната от възложителя проектантска правоспособност могат към датата на подаване на офертата да докажат правоспособността си с документ, издаден от държава членка, и едва при спечелване от ползващия ги участник на обществената поръчка да представят към датата на сключване на договора регистрация в КИИП и КАБ. В случая поставеното изискване, при подаване на заявлението за участие, участникът да разполага в екипа си с проектант по част „Архитектура“ вписан в регистъра на КИИП е свързано със значително време и административни такси при неяснота за резултата от участието в обществената поръчка. В този смисъл, с поставяне на изискването към проектанта по част „Архитектура“ да притежава пълна проектантска правоспособност и да е вписан само в националния регистър, като не е предвидена възможност за деклариране за вписване в регистър, еквивалентен за чуждестранните лица, възложителят е въвел ограничително, дискриминационно изискване, което има разубеждаващ ефект за участие, респ. води и до ограничаване на конкуренцията.
В документацията на поръчката няма предвидена възможност за специалистите, които са чуждестранни експерти да предоставят съответен еквивалентен документ или удостоверение от компетентен орган на държава – членка на ЕС или друга държава – страна по Споразумението за ЕИО“.
Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и които трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въвеждайки изискването за вписване единствено и само в регистъра на КИИП, възложителят необосновано е ограничил възможността за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка на лица, притежаващи пълна проектантска правоспособност, но които не са вписани в регистъра на КИИП, а в друга сходна/еквивалентна организация в друга държава. В този смисъл, правилен и съответен на установената фактическа обстановка се явява извода на първоинстанционния съд за нарушаване на цитираната разпоредба на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал.1, т.1 и 2 и ал. 2 ЗОП.
Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 10 б „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата тъй като нарушението се отнася до необосновани национални, регионални или местни изисквания.
Първоинстанционният съд правилно е установил, че представената оферта от избрания изпълнител „Адванс строй“ ЕООД включва план–график, който не удовлетворява пълно поставените от възложилия изисквания към негово съдържание като в конкретния случай липсват данни за „броя и квалификацията на необходимите квалифицирани лица“, поради което участникът е следвало до бъде отстранен от процедурата, а не да бъде избран за изпълнител.
В съответствие с чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. В документацията на процесната обществена поръчка има ясно указание, какви данни следва да съдържа предложения от участника график за изпълнение, както и указание, че „Участник, чийто график на изпълнение на дейностите има липсващи елементи, показва технологична несъвместимост на отделните дейности, както и противоречие описаното в програмата, техническите спецификации, методиката за оценка или други условия, заложени в документацията или нормативен документ, уреждащ изпълнението се отстранява“. В случая се установява липса на данни относно „броя и квалификацията на необходимите квалифицирани лица“ в представения, от избрания за изпълнител участник, план-график, поради което последният правилно е преценен от административния орган и съда като неотговарящ на изискванията на възложителя.
Видно от изложеното, бенефициерът е осъществил твърдяното от органа нарушение на чл. 107, т.2, б „а“ във вр. чл. 2, ал.1, т. 1 и 2 ЗОП и същото правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.
Правилен е изводът на съда, че е налице и третият елемент от фактическия състав на нередността - възможността допуснатите нарушения да имат или да биха имали за последица нанасянето вреда на бюджета на Съюза.
При нарушения на Закона за обществените поръчки следва да се приложи тестът на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“ – решение от 14 юли 2016, Wrocƚaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент №1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент №1303/2013.
Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка се налага извод, че не може да се изключи възможността допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, които поради неточно определения предмет, ограничителните изисквания да са се отказали от участие. Това обосновава извод, че и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза е налице.
Всяка финансова корекция следва да бъде определена освен по основание и по размер от компетентния орган с решение съгласно чл. 73, ал.1 ЗУСЕСИФ.
Относно размера РУО е посочил, че съгласно чл. 7 от Наредбата - при констатирани два или повече случаи на нередност, посочени в приложение № 1 е определил една обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент – 25 %.
При определянето на размера на финансовата корекция първо, съобразно характера на вредата следва да се определи дали ще се приложи деференциалния или пропорционалния метод за определянето на размера. Правилен е изводът на РУО, че при установените нарушения не може да се определи точния размер на вредата и това налага прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на корекцията. В случая, административният орган е изложил мотиви относно прилагането на всеки процентен показател за всяка от посочените нередности и те са правилни. Правилно е определена и основата, към която да бъде приложен този процентен показател, доколкото съгласно административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ същата е в размер на 100%.
Налага се извод, че доводите на касатора – О. С. за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и необоснованост са неоснователни. Първоинстанционният съд правилно е приел, че органът правилно е установил нарушения на националното законодателство свързани с обществените поръчки, поради което е налице нередност, за която следва да бъде определена финансова корекция и това прави решението му правилно.
По частната жалба на О. С.
С Решение № 377/10.12.2021 г. постановено по адм. дело № 264/2021 г. Административният съд – Смолян, е осъдил О. С. да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, към чиято структура се числи административният орган – издател на акт, възнаграждение за юрисконсулт в размер на 100 (сто) лева.
С молба по чл. 248 ГПК, вр. с чл. 144 АПК Общината е поискала допълване на решението, тъй като съдът не се е произнесъл по нейното искане за присъждане на разноски по делото съобразно уважената част от оспорването в размер на платена държавна такса за завеждане на административно дело и юрисконсултско възнаграждение.
С обжалваното в настоящото производство Определение №46 от 24.01.2022 г. по адм. д. № 264/2021 г. Административен съд - Смолян е отхвърлил искането на Общината за допълване на постановеното по делото Решение №377 от 10.12.2021 г. в частта за разноските. Съдът е приел, че разноски за Общината не се дължат предвид крайния извод за законосъобразност на оспорения акт за определяне на финансова корекция в размер от 25 %.
Определението е валидно, допустимо и правилно.
С оспорения пред първоинстанционния съд административен акт е наложена една обща финансова корекция в размер от 25 % от допустимите разходи по договор за изпълнение от 12.08.2020 г. Ирелевантни за определяне на разноските по делото са изводите на първоинстанционния съд за частично отсъствие на основания за определяне на отделните финансови корекции за всяка от установените нередности, доколкото обща финансова корекция е запазила своя размер. Административният акт е издаден на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ за определяне на финансова корекция. Такава е определена на О. С. и същата е потвърдена по основание и размер от съда, поради което и съдебните разноски в пълен размер се дължат от жалбоподателя.
Предвид изложеното частната жалба се явява неоснователна, а обжалваното определение правилно, породи което следва да бъде оставено в сила.
С оглед приетия извод за неоснователност на касационните жалби и на частната жалба на О. С. направените по настоящото делото разноски остават в тежест на страните така, както са направени.
Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 377 от 10.12.2021 г. Административен съд - Смолян, постановено по административно дело №264/2021 г.
ОСТАВЯ В СИЛА Определение № 46 от 24.01.2022 г. Административен съд - Смолян, постановено по административно дело №264/2021 г.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА
секретар:
ЧЛЕНОВЕ:
/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА