Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шести юни две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Д. М. ЧЛЕНОВЕ: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора С. П. изслуша докладваното от съдията В. А. по административно дело № 3049 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014 – 2020 г. срещу Решение №188 от 12.01.2022 г. на Административен съд София - град по адм. дело №4984/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отменил негово Решение №РД-16-310 от 09.04.2020 г., с което на Българска агенция за инвестиции (БАИ) е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционно фондове (ЕСИФ) по Договор № ФД-01-17 от 12.11.2018 г. с „Българска консултантска организация" ЕООД и по Договор № ФД-01-18 от 12.11.2018 г. с „България - ПЧИ 2023" ДЗЗД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 70, ал. 1, т. 3, ал. 5 и 7 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП).

Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014 – 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, че съдът не е обсъдил становищата на страните, не е извършил собствена преценка на установените в хода на административното производство фактически обстоятелства и актът му не отговаря на изискванията на чл. 172а, ал. 2 АПК.

Счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на методиката за оценка. Поддържа аргументите изложени в административния акт за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 70, ал. 1, т. 3, ал. 5 и 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Моли съда да отмени обжалваното решение като неправилно и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на БАИ. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски. Касаторът се представлява от пълномощник Б. Менцел.

Ответникът по касационната жалба – Българска агенция за инвестиции, не изразява становище по жалбата.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 20.01.2017 г. между Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020“ и Българската агенция за инвестиции (БАИ), е сключен административен договор за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 7 305 128,00 лв. за проект „Утвърждаване на България като успешна инвестиционна дестинация“.

На 02.03.2018 г., с Решение №РД-ПР-01, изпълнителният директор на БАИ открива процедура за открита обществена поръчка с предмет „Актуализиране на средносрочна маркетингова програма и разработване на детайлен стратегически план за изпълнение с цел привличане на чуждестранни инвестиции от целеви сектори и държави“ с две обособени позиции: Обособена позиция №1: "Актуализиране на средносрочна маркетингова програма" и Обособена позиция №2: "Разработване на детайлен стратегически план за изпълнение с цел привличане на чуждестранни инвестиции от целеви сектори и държави ".

В обявлението и документацията е определен критерий за възлагане на обществената поръчка „оптимално съотношение качество/цена“ при два показателя: „Качество на организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“ и „Ценово предложение“ при съотношение 60/40.

На 12.11.2018 г. между БАИ и „Българска консултантска организация" ЕООД е сключен Договор № ФД-01-17 по Обособена позиция №1 на стойност 293 000, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

На 12.11.2018 г. между БАИ и „„България - ПЧИ 2023" ДЗЗД, е сключен Договор № ФД-01-18 по Обособена позиция №2 на стойност 117 600, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

На 18.02.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020“ уведомява БАИ за установени нередности при възлагането на обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 04.03.2020 г. БАИ представя възражение.

На 09.04.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020“ определя на БАИ финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ по Договор №ФД-01-17 от 12.11.2018 г. с „Българска консултантска организация" ЕООД и по Договор №ФД-01-18 от 12.11.2018 г. с „България - ПЧИ 2023" ДЗЗД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 70, ал. 1, т. 3, ал. 5 и 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирана по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-16-5 от 06.01.2020 г. на министъра на икономиката за определяне на главния директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ да изпълнява функциите на ръководител на управляващия орган.

С Решение №6024 от 03.11.2020 г. на Административен съд София – град по адм. д. №3868/2020 г. е отхвърлена жалбата на БАИ срещу Решение №РД-16-310 от 09.04.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014 – 2020 г.

С Решение №5641 от 11.05.2021 г. на Върховния административен съд по адм. д. №168/2021 г. е отменено Решение №6024 от 03.11.2020 г. на Административен съд София – град по адм. д. №3868/2020 г. и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Приема, че при преценка законосъобразността на процесната методика за оценка на офертите, административният орган не е съобразил предмета на обществената поръчка. Според съда, от значение за оценка на офертата по спорния показател е наличието на предложени конкретни продукти и резултати от изпълнението на всяка отделна дейност и поддейност, с предложени мерки за вътрешен контрол и мониторинг на екипа от експерти, с предложено разпределение (организация) на изпълнението и предложени мерки за контрол върху изпълнението на задачите, отчитането на резултатите и проследяване на спазване на изискванията за качество, доколкото се касае за получаване на резултат от интелектуална, а не физическа дейност на екипа от експерти. Приема, че възложителят се е съобразил с изискванията и обхвата на конкретните дейности и е определил оценката на офертите да бъде съобразно посочения показател за оценка, свързан с предмета на обществената поръчка, като обосновава извод за съответствие на методиката с чл. 70, ал. 4 ЗОП.

Според съда методиката е достатъчно ясна, точна и изчерпателна и предоставя достатъчно подробна информация за това какво трябва да съдържа една оферта, за да получи определена оценка по посочения показател съобразно чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Решението е правилно като краен резултат.

Неоснователни са доводите на касатора за нарушение на чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел доводите на административния орган не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Съдът е направил анализ на доказателствата, относими към приетото от органа нарушение. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

Неоснователни са и доводите за неправилност на извода на съда за липса на осъществено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 70, ал. 1, т. 3, ал. 5 и 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП:

В случая бенефициерът е избрал оценката на офертите да се извърши на основата на критерия оптимално съотношение качество/цена при два показателя: П1 "Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" и П2 "Ценово предложение".

Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП задължава възложителя на обществена поръчка да изготви методиката за оценка и начина за оценка по всеки показател по начин, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да се осигури на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Съгласно чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. На последно място, в чл. 33, ал. 1, изречение второ ППЗОП е предвидена забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и ал. 5 ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са с точно и конкретно формулирано съдържание и с оглед на степента на съответствие, да са дадени точни указания за тяхното оценяване.

Спорът е относно показателя за оценка "Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката". При него се оценяват само предложения, които от една страна, отговарят на предварително обявените условия на поръчката, посочени в обявлението и/или документацията за участие, а от друга - са предвидени допълнителни четири надграждащи обстоятелства.

Показателят е ясно структуриран, като не се откриват сочените от административния орган неясноти относно условията, на които следва да отговарят предложенията, нито относно начина на оценяването им.

На първо място административният орган е приел, че спорният показател не е свързан с предмета на нито една от двете обособени позиции „актуализиране на маркетингова програма" и „разработване на стратегически план за привличане на чуждестранни инвестиции". Според органа показателят е формулиран общо и неясно и не е обвързан с предмета на възлагане.

Този извод е неправилен. Възложителят е заложил като минимални изисквания към предложението изпълнителят да предложи организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, която да осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация, а именно: участникът е направил предложение относно всички дейности, необходими за изпълнението на поръчката, относно предвидената организация на работа по всички дейности, както и относно начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите. Това е базовото изискване, на което всяко предложение следва да отговаря. То осигурява и минимума информация за съпоставка и оценка на предложенията, като е логично възложителят да иска да разбере какъв персонал ще бъде ангажиран. Така възложителят си гарантира, че поръчката ще е обезпечена с необходимия персонал за точно, пълно и качественото изпълнение на предмета на поръчката.

На следващо място в административния акт се сочи, че възложителят е предвидил, че ако участникът не покрива минималните изисквания за съдържание по всеки подпоказател, то това е предпоставка за отстраняване на участника от процедурата „без да е посочил какви са минималните изисквания за съдържание на отделните подпоказатели“. В следващото изречение, административният орган приема, че „не става ясно какви са минималните изисквания за съдържание по всеки подпоказател (описанието на минималните изисквания е общо и абстрактно напр. „конкретни продукти и резултати“)“. Практически е невъзможно едновременно възложителят да не е посочил какви са минималните изисквания и в тези липсващи минимални изисквания да са употребени общи и абстрактни описания.

Твърдението, че възложителят не е посочил какви са минималните изисквания за съдържание на отделните подпоказатели не се подкрепя от представените по делото доказателства. В утвърдената методика за оценка на офертите, т. 2 „Методика за определяне комплексна оценка на офертите“, подточка „Оценка по показател „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“ се установява, че възложителят е предвидил следното като условие за отстраняване: „Участникът е разписал предложението си за изпълнение на съответната обособена позиция в обхват, непокриващ минималните изисквания за съдържание по всеки подпоказател, поставени в настоящата методика за оценка и в документацията за обществената поръчка като цяло, същата ще се счита за непълна, несъответстваща на обявените от възложителя условия, което е предпоставка за отстраняване на участника в процедурата.“. От друга страна минималните изисквания са посочени и в методиката за оценка, в таблицата за оценка по посочения показател, в частта й за присъждане на 20 т. при съответствие на предложението с минималните изисквания.

Административният орган приема, че минималните изисквания към техническото предложение и надграждащите елементи са описани общо и абстрактно – например „конкретни продукти и резултати“, „механизми за осигуряване на качествено изпълнение“, „третите лица, имащи отношение към изпълнението на поръчката (без да е предоставена информация дали възложителят има предвид, третите лица по смисъла на ЗОП или някакви други трети лица).

Смисълът на посочените фрази следва да бъде преценен с оглед на конкретния предмет на обществената поръчка, техническата спецификация и цялостното съдържание на утвърдената методика. В първото от четирите надграждащи обстоятелства за присъждане над 20 т. е предвидено: „Направено е предложение относно конкретните продукти и резултати от изпълнението на всяка отделна дейност и поддейност“. В техническата спецификация подробно са описани изискваните резултати и продукти както по отношение на основните дейности, така и на техните поддейности, т. е. при внимателен прочит става ясно какъв е вложеният от възложителя смисъл в тази фраза. Във второто надграждащо обстоятелство за присъждане над 20 т., в утвърдената методика е предвидено следното: „Предложени са мерки за вътрешен контрол и мониторинг от екипа на експерти, включително механизми за осигуряване на качествено изпълнение на поръчката“. Както беше посочено, в техническата спецификация са предвидени дейностите, включени в предмета на двете обособени позиции, като създаването на механизъм води до конкретни резултати от изпълнението на заложените в предложението на участниците мерки. Възложителят е изискал да е гарантирано качеството на предмета на поръчката, а не стриктно и самоцелно спазване на определен начин, метод или механизъм. В третото надграждащо обстоятелство е предвидено следното: „Предложено е разпределението на изпълнението по отделни клонове по вертикална йерархичност в екипа, обоснован е процесът на възлагане на отделни задачи на експертния екип на служителите на участника. Предложени са мерки за контрол върху изпълнението на задачите, отчитането на резултатите и проследяване на спазване на изискванията за качество“. Видно е, че това обстоятелство визира разпределението на дейностите в екипа и контролът върху изпълнението на задачите. В четвъртото надграждащо обстоятелство за присъждане над 20 т., в утвърдената методика е предвидено следното: „Предложени са начин на комуникация с третите лица, имащи отношения към изпълнението на поръчката, както и организационни мерки за персонала, по отношение взаимодействието с тези лица при изпълнението на обществената поръчка.“. От предмета на обществената поръчка и предвидените в техническата спецификация дейности по двете обособени позиции включващи изследвания, анализи и проучвания, става ясно, че третите лица, с които осъществява комуникация изпълнителят, могат да бъдат такива, които участват, подпомагат или са източник на информация за изпълнение на дейностите, включени в обхвата на поръчката и няма как да бъдат предварително определени от възложителя. В противен случай възложителят би се намесил в управлението и организация на самия изпълнител.

Напълно неясни са мотивите на административния орган, че „липсват ясни указания как и въз основа на какви обективни обстоятелства/предварително зададени критерии ще се оценят разнородните предложения на участниците, в случаи, че всичките направят предложение, съдържащо четирите надграждащи обстоятелства при наличието на които 3 се присъждат 100 точки“. Избраният от възложителя критерий за възлагане на обществената поръчка е оптимално съотношение качество/цена по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП. В случая освен критерия „Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“ с тежест от 60%, в комплексната оценка на предложенията е включен и критерият „Ценово предложение“ с тежест от 40%. Когато комплексните оценки на две или повече оферти са равни, с предимство се класира офертата, в която се съдържат по-изгодни предложения. Ако участниците не могат да бъдат класирани и по този начин, комисията провежда публично жребий за определяне на изпълнител между класираните на първо място оферти – чл. 58, ал. 2 и 3 ППЗОП (в приложимата редакция).

Не е налице и соченото нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Органът приема, че методиката нарушава сочената разпоредба, тъй като ще бъде оценявано с по-голям брой точки предложение на участник, в зависимост от обема на предложената от участника концепция за организация (дали в описанието са включени посочените от възложителя надграждащи елементи) в сравнение с описанието на организацията на персонала според минималните изисквания, поставени от възложителя. Този довод не съдържат абсолютно никаква конкретика, а представляват декларация, което не е факт, доказващ твърдяното нарушение. За да е налице нарушение на така посоченото изискване на закона е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването – показател. От съдържанието на скалата за оценяване не може да се направи извод за оценка на пълнотата и начина на оценяване на информацията, защото ясно е определено оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства. Що се отнася до четирите надграждащи обстоятелства, те съдържат оценка на база на брой посочени мерки, а не на начина на тяхното описание.

По изложените съображения мотивите на органа за осъществено от касатора нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 3, ал. 5 и 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП са неправилни, постановени в нарушение на закона.

Изложеното установява неоснователността на доводите на касатора за неправилност на първоинстанционното съдебно решение. Решението е валидно, допустимо и правилно като краен резултат, поради което съдът следва да го остави в сила.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №188 от 12.01.2022 г. на Административен съд София - град по адм. дело №4984/2021 г.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА