О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 893

София, 27.10.2023 год.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, състав на І т. о. в закрито заседание на четвърти октомври през две хиляди и двадесет и трета година в състав:

Председател: Евгений Стайков

Членове: Ирина Петрова

Десислава Добрева

като изслуша докладваното от съдията Петрова т. д. № 2759 по описа за 2022 год. за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.288 ГПК, образувано по касационна жалба на ищеца „Вега 3“ЕООД, [населено място] срещу решение № 602 от 19.08.2022г. по в. т.д.№ 210/2022г. на Апелативен съд София, Пети търговски състав в частта за потвърждаване на решението за отхвърляне на иска с правно основание чл.124, ал.1 ГПК във вр. с чл.92 ЗЗД, предявен срещу държавата, представлявана от министъра на енергетиката, за недължимост на сумата 22 061лв. - неустойка по чл.33,ал.2 от Договор от 11.08.2015г. за предоставяне на концесия за добив на подземни богатства по чл.2,ал.1,т.5 от Закона за подземните богатства - строителни материали (пясък и чакъл) от находище „Лозята, разположено в землището на [населено място], област Пазарджик, за неизпълнение на задължението на концесионера по чл. 7, ал. 2, т. 3, б. ж за представяне на отчет за изпълнение на годишния работен проект за добив и първична преработка и за вложените инвестиции за 2018г. година, както и за изменението на запасите и ресурсите, В останалата част за уважаване на останалите обективно съединени отрицателни установителни искове решението е влязло в сила.

С касационната жалба се иска отмяна на решението в обжалваната част на основанията по чл.281,т.3 ГПК и постановяване уважаването на отхвърления установителен иск. Оспорва се правилността на извода на САС, че неустоечната клауза не надхвърля своите обезщетителна, обезпечителна и санкционна функции и не противоречи на добрите нрави, т. е. не е нищожна. Счита, че неправилно задължението по чл.7, ал.2,т.3,б. ж от договора за представяне на отчет за изпълнението на годишния работен проект /ГРП/ и за вложените инвестиции, за което е начислена неустойка, се сравнява с важността на задължението за предоставяне на отчети за добива и действително предадените количества материали и за дължимото концесионно плащане (чл.7,ал.2,т.3 б. з). Оспорва се на второ място приетото от съда, че ответникът - концедент е изправна страна по договора. Твърдението е, че след като изпратените от ответника покани от 03.07.2017г. и от 05.08.2018г., в които е посочена дължимата неустойка за неизпълнение на процесното задължение, не са получени от концесионера, концедентът е следвало да положи допълнителна грижа и да направи втори опит за връчване, за да не се стигне до ситуация концесионерът да узнава за нарушението след три години, когато неустойките са натрупани в пълен размер. На трето място се оспорва правилността на извода за неоснователност на възражението, че към момента на производството пред въззивния съд е изтекла тригодишната погасителна давност за процесното вземане за неустойка. Касаторът счита, че това е факт, който следва да бъде отчетен и съобразен по реда на чл.235,ал.3 ГПК и чл.114,ал.4 ЗЗД и да доведе до извода, че при предявен отрицателен установителен иск за недължимост на вземането, давността не е прекъсната и не тече по време на този процес.

В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на обжалването по въпроса:

1.„Специфичните обществени отношения, които урежда Законът за подземните богатства и преобладаващите в съдържанието му императивни правни норми, обуславят ли законосъобразно залагане на неустоечни клаузи в договорите между концедент в лицето на държавата и концесионер в лицето на търговско дружество в размер половината от дължимото годишно концесионно плащане и които имат дисциплиниращ характер срещу недопускането на нарушения, неводещи до реални вреди за държавата?“

Поддържа се, че въпросът „е от значение за развитието на правото“, тъй като е абсолютно недопустимо наличието на предпоставки за неоснователно обогатяване на държавата в ущърб на гражданите и юридическите лица; че ЗПБ не съдържа императивни норми за начина на определяне на неустойките. Счита, че на съдебен контрол следва да се подложи въпросът дали позоваването на характера на обществените отношения, които урежда законът, позволява предвиждането на високи неустойки без насрещни вреди, е в рамките на морала и добрите нрави и не води до неоснователно обогатяване на държавата.

2.„Налице ли е недобросъвестно поведение от страна на държавата, действаща в качеството на концедент, когато не полага достатъчно грижи, за да уведоми концесионера за пропуски в отчитането му по договор за предоставяне на концесия и по този начин размера на неустойката достига максимален размер?“.

3.„Налице ли е недобросъвестно поведение от страна на държавата, действаща в качеството на концедент, когато не полага достатъчно грижи, за да уведоми концесионера за идентичен пропуск в отчитането му по договор за предоставяне на концесия три поредни години и след като неустойките са достигнали максимален размер, да намери подходящ начин съобщението за фактурирането на неустойките да достигне до концесионера?“

Въведено като допълнителна предпоставка по отношение на горните въпроси е отново твърдението, че разрешаването им е от значение за развитие на правото, тъй като държавата дължи грижата на добър търговец и следва да уведоми своевременно концесионера за допуснато нарушение или пропуск, а всякакви действия или бездействия от страна на държавата, които позволяват концесионерът да не осъзнае пропуска си и да се поправи, е умишлено направено с цел да се натрупа неустойка.

4.„Прекъсва ли погасителната давност предявяването на отрицателен установителен иск за недължимост на вземане от лицето, което би могло да се позове на погасителна давност срещу носителя на спорното материално право?“ при твърдяна допълнителна предпоставка - противоречие с решението № 99 по гр. д.№ 681/2012г. и решение № 180 по т. д.№ 4157/2013г. на Второ т. о.

5.„Спира ли погасителната давност когато е предявен отрицателен установителен иск за недължимост на вземане от лицето, което би могло да се позове на погасителна давност срещу носителя на спорното материално право“? Твърдението е, че въпросът е от значение на „развитие на правото“, тъй като ако се приеме, че докато трае съдебния процес по предявен отрицателен установителен иск за недължимост на вземането давността спира, то страната, която е активна и иска да установи, че не дължи, ще бъде санкционирана със спирането на давността докато трае съдебния процес, а кредиторът продължава да бездейства.

В подробен писмен отговор държавата чрез министъра на енергетиката оспорва наличието на предпоставките за допускане на касационното обжалване и основателността на подадената жалба.

За да се произнесе, съставът на ВКС съобрази следното:

Сезиран с жалба на ищцовото дружество и с оглед въведения пред въззивната инстанция предмет на спора, съставът на САС е приел за установено от фактическа страна, че с договор от 11.08.2015г. Министерски съвет на Р. Б. като концедент, представляван от министъра на енергетиката, е предоставил на „Вега-3 ЕООД концесия за добив на подземни богатства по чл.2,ал.1,т.5 ЗПБ - строителни материали (пясък и чакъл) в находище „Лозята, разположено в землището на [община], област Пазарджик, в сила от 17.08.2015 г.

Като спорен е очертан въпросът за дължимостта на сумата от 22 061.25лв. - неустойка по чл. 33, ал.2 от договора (при пълно неизпълнение или неточно, включително забавено изпълнение на непарично задължение по чл. 7, ал. 2, т. 3, б. а, в - з, т. 4, т. 5 и чл. 15, ал. 5, концесионерът дължи, освен реално изпълнение, и неустойка в размер на 0, 5 на сто от минималното годишно концесионно плащане за всеки просрочен ден, но не повече от 50 на сто от минималното годишно концесионно плащане за всяко задължение) за неизпълнение на задължението на концесионера по чл. 7, ал. 2, т. 3, б. ж - да извършва добива на подземните богатства по чл. 1, като изработи и представи за съгласуване на министъра на енергетиката, а при необходимост и на други компетентни държавни органи, отчет за изпълнението на годишния работен проект за добив и първична преработка и за вложените инвестиции през изтеклата година, както и за изменението на запасите и ресурсите, включващ необходимите документи и доказателства, удостоверяващи верността на посоченото в отчета; срокът на представянето е до 31 януари на съответната година.

Въззивната инстанция е приела за установен факта, че ищецът не е представил отчети по смисъла на чл. 7, ал. 2, т. 3, б. ж в уговорените срокове за 2018г., такъв не е представен в срок до 31.01.2019г. Обсъдила е е, че въведеното с исковата молба фактуриране на неустойката при достигането й на максималния размер, не обосновава нищожност, тъй като не почива на твърдение за нарушение на добрите нрави към момента на сключване на договора.

Мотивирано е, че при установеност неизпълнението на договорно задължение от страна на ищеца, неустойката, за неизпълнението на което е уговорена, е дължима. Споделени са изводите на първоинстанционния съд за неоснователност на отхвърления иск, като на основание чл.272 ГПК, въззивната инстанция е препратила към мотивите на СГС, давайки отговор на всяко едно от оплакванията във въззивната жалба:

- Че клаузата на чл. 33, ал. 2, вр. с чл. 7, ал. 2, т. 3, б. ж от Договора от 11.08.2015 г. не е нищожна, поради противоречие с добрите нрави, преценката за наличието на който порок следва да бъде направена към момента на сключване на договора и да бъде съобразена с разрешението по т. 3 Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010 г. на ВКС по т. д. № 1/2009 г. на ОСTK. Въззивната инстанция, посочвайки като релевантни за преценката: характера и предмета на договора по чл.66 ЗПБ; обстоятелството, че уговорената неустойка обезпечава основно задължение на концесионера, извън задължението за заплащане на концесионно възнаграждение, което произтича от императивната разпоредба на чл.66,ал.1 ЗПБ - т. 4, т. 5, т. 7, т. 8, т. 14 и има за цел да се гарантира правото на концесионера да контролира изпълнението на задълженията от концесионера (чл. 8, ал. 1, т. 2 вр. с чл. 9, ал. 1 и ал. 2 и др. от Договора от 11.08.2015 г.); обстоятелството, че неустойката се изчислява на база дължимото минимално годишно плащане на концесионното възнаграждение, но до определен размер - не повече от 50 на сто, е приела, че така уговорена клаузата за неустойка на неизпълнение на посоченото задължение на концесионера не е нищожна, тъй като не е уговорена с единствена цел, която да излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Обосновала е, че преценката за нищожност при съобразяване същността на договора, общественото му значение и уредбата му с императивни правни норми, не дава основание за извод целта на неустойката да противоречи на присъщото й предназначение и роля в гражданския оборот. Чрез препращане към мотивите на първоинстанционния съд е споделен изводът, че определеният размер на неустойката е обусловен единствено от продължителността на длъжниковата забава, произтичаща от собственото му поведение и е с предвидена максимална граница.

- Обсъдено е и възражението, че не е налице изпълнение на задължението от страна на концесионера, предвид липсата на реализиран добив и първична преработка, както и че отчетът е инкорпориран в съответните ГРП за следващ период: Обстоятелството, че ответникът е уведомен, че добив в находището не е започнал е преценено като неосвобождаващо концесионера от задължението му по чл. 7, ал. 2, т. 3, б. ж от договора. Отново е акцентирано на императивния характер на това задължение и е обоснована невъзможността по тълкувателен път да се извежда изпълнение на задължението от страна на концесионера, поради изпълнение на други негови задължения. Със същите мотиви е прието, че неизправност на ответника не може да се обоснове от факта на неполучаването от въззивника на покани от 03.07.2017г. и от 05.02.2018г. Анализирано е, че от значение за преценката на поведението на концедента е обстоятелството, че той е адресирал посочените писма на адреса на ищеца, посочен в договора, но същите не са получени от последния, както и че отправянето на писмена покана от концедента с посочване на неизпълнението/нарушението на концесионера (чл. 34 от договора) не е предвидено като предпоставка за възникване на правото на начисляване на неустойка по чл. 33. Даден е и отговор, че обстоятелството за наличие на друг начин за връчване на тези писма, предвид изпращането на други документи по електронна поща, не променя горните изводи.

Подробно е анализирано, че възможността концедентът да изпрати покана до концесионера при неизпълнение или забавено или неточно изпълнение на задължение по договора, не е уговорена като задължение, а като възможност при преценка от страна на концедента да пристъпи към тази процедура, за да осъществи правата по чл. 34, ал. 2 и ал. 3 (спиране или прекратяване действието на договора), от което е изведено, че неизпращане на покана до концесионера по реда на чл. 34,ал.1, не може да бъде отчетена като забава на кредитора, което освобождава длъжника от задължението да изпълни по смисъла на чл.96 ЗЗД.

Обсъдено е и възражението за неправилно анализиране на задължението по чл. 7, ал. 2, т. 3, б. ж. Счетено е, че преценката относно това дали от неизпълнението на задължението от страна на концесионера могат да произтекат и вреди с имуществен характер, не е от значение за извода относно нищожността на неустойката.

По наведеното в хода на въззивното производство възражение, че към датата на насроченото съдебно заседание пред въззивния съд (07.06.2022г.) е изтекла 3 годишната погасителната давност за процесното вземане за неустойка, което следва да бъде взето предвид на основание чл.235,ал.3 ГПК и чл.114,ал.4 ЗЗД, съставът на САС е дал отговор, че при съобразяване на разпоредбите на чл.115, б.“ж“ ЗЗД, възражението е неоснователно - не може да бъде взето предвид изтичането на давностен срок по време на съдебния процес относно вземането, тъй като за този период от време давност не тече.

Искането за осъществяване на факултативния касационен контрол по поставените в изложението въпроси не може да бъде уважено:

Първият въпрос няма правна характеристика, той е по правилността на въззивното решение и е израз на несъгласието на касатора с обстойните правни аргументи, на които е изградена преценката на въззивната инстанция по отношение на функциите и значението на уговорената в концесионния договор неустойка (императивност на нормите, които уреждат правата и задълженията по концесионния договор предвид необходимостта ползването на изключителната държавна собственост да бъде предоставена при ясно регламентирани и стриктни правила с цел защита на обществения интерес; значимостта на процесното задължение за предоставяне на периодични отчети за изпълнение на годишния работен проект като свързано с основния предмет на договора и възможността за контрол от държавата; вредите, които биха настъпили от неизпълнението на това задължение; целта на изискването за представяне на отчет като гаранция за осъществяване на контрол на изпълнението на предвидените инвестиции като основно финансово задължение за концесионера и причина за сключване на концесията и опасността при отсъствие на отчет опасността да бъде упражнен контрол за плащането на концесионното възнаграждение в дължимия уговорен в договора размер). Във фактологично зададения и предпоставен от твърдения въпрос, отнемащи характеристиката му на правен, касаторът залага и теза, която не е била въведена в предмета на спора пред въззивната инстанция (чл.269,ал.2 ГПК по правилността на решението въззивната инстанция е ограничена от посоченото в жалбата) - че неустойката е в размер на половината от дължимото концесионно възнаграждение и, че тя е уговорена за нарушение, което не води до вреди за държавата. Въззивникът не е оспорвал правилността на извода на първоинстанционния съд, че предвидената максимална горна граница на начисляване на неустойката, в размер определен на половината от дължимото по договора минимално плащане за година, не обосновава извод за наличие на хипотезата на накърняване на добрите нрави; Не е възразил и срещу изводите, че визираните задължения имат периодичен характер, такова има и задължението за заплащане на концесионното възнаграждение, именно поради което е налице съизмеримост между уговорения размер и възможно очакваните вреди от неизпълнението им; Не е оспорил и констатацията, че изпълнение на визираните задължения не е обезпечено по друг начин от страните или закона.

От изложеното следва, че въпросът не е от значение и не е обуславящ изхода на спора, не е предмет на произнасяне от въззивната инстанция, т. е. той е хипотетичен, а не обуславящ крайния резултат, постановен по делото. Твърдението на касатора, залегнало във въпроса, че „неустоечната клауза е незаконосъобразно заложена в договора“ не кореспондира на заложената в чл.62 ЗПБ възможност такава клауза да бъде част от съдържанието на концесионния договор.

Вторият и третия въпрос са идентични и също са по правилността на решението. Основани са тезата на касатора, че държавата като концедент не е положила „достатъчно“ грижи да уведоми концесионера за пропуски в отчета му. Въпросите, които по съществото си са касационни оплакванияу не държат сметка за обстойните правни аргументи, с които съдилищата (чрез препращане към мотивите по реда на чл.272 ГПК към тези на СГС) са отрекли разпоредбата на чл.34 от договора да визира задължение на концедента да изпраща уведомление за констатирано неизпълнение/неточно изпълнение; че осъществяването на предвидените в разпоредбата на чл.34,ал.1 действия не е предпоставка за дължимостта на неустойката за неизготвянето на процесния отчет. Във връзка с възражението за неизпълнение по чл. 34 от договора съдилищата са счели да изложат допълнителното съображение, че видно от доказателствата по делото, ответникът е положил дължимата грижа да покани ищеца да изпълни своите задължения още през 2017 година, но на адреса, посочен от концесионера, дружеството не е открито.

Самостоятелно основание за недопускане на касационното обжалване е отсъствие на надлежно въведена допълнителна предпоставка към всеки един от въпроси № 1-3. Касаторът неоснователно счита, че доводът „въпросът е от значение за развитието на правото“ изпълва съдържанието на основанието по чл.281,ал.1,т.3 ГПК. Позоваването на касатора не отговаря на разяснените в т. 4 от ТР № 1/2009г. изисквания за обосноваване на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Последното предпоставя наличието или на създадена поради неточно тълкуване съдебна практика, която следва да бъде изменена; или наличието на съдебна практика, създадена при остарели правна уредба или обществени условия, която следва да бъде осъвременена поради настъпили изменения в уредбата или обществените условия; или непълнота, неяснота или противоречивост на правната уредба, поради което съдебна практика следва да бъде създадена или осъвременена.

Същевременно посочената от касатора допълнителна предпоставка по чл.280,ал.1,т.3 ГПК не се изчерпа с декларативното изявление, че въпросът е от „значение за развитие на правото”, а и цитирането на част от текста на разпоредбата, която очертава в своето единство същността на това допълнително основание, не може да изпълни ролята на обосновка за наличието на приложното й поле.

Същевременно по въпроса за неустоечната клауза, нейната роля, функции, предпоставки за действителност от гледна точка на добрите нрави и др., включително и при концесионните договори, е налице многобройна съдебна практика, наличието на която би изключило приложното поле на основанието по чл.280,ал.1,т.3 ГПК ако то беше надлежно въведено.

Неосъществена е допълнителната предпоставка въведена от касатора по отношение на последните два формулирани въпроса, което е достатъчно основание за недопускане на касационното обжалване по тях.

По отношение на приложението на разпоредбата на чл.116, б. „б“ ЗЗД при предявен отрицателен установителен иск за недължимост на вземане неоснователно е позоваването на противоречие на изводите в обжалвания въззивен акт с решенията № 99 по гр. д.№ 681/2012г. на Първо г. о. на ВКС, в което произнасянето е по отношение на придобивната давност - теклата в полза на ищеца давност не може да се прекъсне с предявения от него положителен установителен иск за собственост (в който смисъл е и решение № 99/23.10.2018 г. по гр. д. № 4991/2017 г., все на ВКС, 2 г. о.).

Придобивната и погасителната давност не са видове на общо родово понятие, а самостоятелни правни институти. Те се различават по приложно поле, фактически състав и правни последици, видно от препращащата норма по чл. 84 ЗС, която изисква чл. 113, 115, 116, 117 и 120 ЗЗД за придобивната давност да се прилагат съответно. Решенето, на което касаторът се позовава, не може да се квалифицира като практика по предявения отрицателен установителен иск за недължимост на вземането в смисъла на допълнителна предпоставка по чл. 280, ал. 1, т., предл. последно ГПК.

Неудачно е и позоваването на решение № 180 по т. д.№ 4157/2013г. на Второ т. о. на ВКС, с което като отговор на правния въпрос, по който е допуснат касационен контрол е изведено, че предявяването на кондикционен иск по чл.55, ал.1, пр.1 ЗЗД в хипотезата на отпаднало основание, между едни страни в процеса, само по себе си не би могло да доведе до прекъсване течението на погасителната давност по см. на чл.116, б.”б” ЗЗД относно същото вземане, за погасяването на което по друг договор в полза на длъжника се е задължило трето неучастващо по дело лице.

Отговор на поставените от касатора четвърти и пети въпрос се съдържа в решение № 50017 от 27.03.2023г. по гр. д.№ 720/2022г. на Четвърто г. о. на ВКС, в което даденият отговор на правния въпрос, по който касационното обжалване е допуснато е: „Погасителната давност не тече, докато трае процесът по иска за оспорване на вземането от длъжника. Основанието за спиране по чл. 115, ал. 1, б. „ж“ ЗЗД не изисква други условия. Длъжникът може да се позове на давност, изтекла в хода на делото, но такъв довод е винаги неоснователен. Предявеният отрицателен установителен иск за вземането прекъсва погасителната давност, ако искът бъде отхвърлен“. Даденото от въззивния съд разрешение по отношение на възражението за изтекла в хода на съдебното производство погасителна давност е в синхрон с произнасянето на ВКС, което води до неоснователност на искането за допускане на касационното обжалване.

На насрещната страна следва да се присъдят поисканите разноски за изготвянето на отговор на касационната жалба от юрисконсулт в размер на 100 лв.

По изложените съображения, ВКС, състав на ТК, І т. о.

О П Р Е Д Е Л И :

Не допуска касационно обжалване на решение № 602 от 19.08.2022г. по в. т.д.№ 210/2022г. на Апелативен съд София, Пети търговски състав в обжалваната от касатора „Вега 3“ЕООД част.

Осъжда „Вега 3“ЕООД, [населено място] да заплати на държавата чрез министъра на енергетиката сумата 100 лв. разноски за производството.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: