Върховният административен съд на Р. Б. - Пето отделение, в съдебно заседание на осми март две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Й. Д. Членове: ВИОЛЕТА ГЛ. Н. при секретар Н. А. и с участието на прокурора В. Й. изслуша докладваното от председателя Й. Д. по административно дело № 3550 / 2022 г. Производството е по чл. 208 и сл. от АПК.

Образувано е по касационната жалба на "А1 България" ЕАД, гр. София, против решение № 7702/ 17.12.2021 г. по адм. д.№ 3470/ 2021 г. по описа на Административен съд София - град. Иска отмяна на решението с доводи за материална незаконосъобразност и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Използваният начин за деактивиране на услуга е обективно оправдан с оглед преследване на законова цел и средствата са подходящи и необходими. Не всички телефонни апарати имат клавиатура на кирилица с техническа възможност за изпращане на съобщения на кирилица, освен това се закупуват от редица магазини и не са кирилизирани. Въвеждането на команди на кирилица ще лиши от възможност абонати в страната да не могат да активират и дезактивират роуминг тарифния план чрез дистанционен способ. Думата "stop" се използва на територията на страната и се разпознава от всички, като командата е проста. Но въвеждането на думата на кирилица ще е невъзможно за клиенти, които нямат кирилизирана клавиатура. Не става ясно кое е "другото лице за сравнение" при сходни обстоятелства. Съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила, защото не е установил, че КЗДискр не е посочила дали дискриминацията е пряка или непряка, с което е нарушено правото на защита на жалбоподателя.

Ответната страна Комисията за защита от дискриминация оспорва касационната жалба и претендира юрисконсултско възнаграждение от 240 лв.

Ответната страна Д. А., гр. Пловдив, оспорва касационната жалба. Използването само латиницата за деактивиране на услуга не задоволява нуждите на всички потребители, които ползват кирилицата. След като е възможно да се изпращат кратки текстови съобщения и на кирилица и на латиница означава, че има техническа възможност за въвеждане прекратяването на услугата да става и на кирилица с минимални финансови средства за А1. Твърди, че дискриминацията е непряка. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на съдебното решение. Създадените от касатора условия за работа с предоставена от него услуга представлява привидно неутрална практика, която обаче има по-неблагоприятен ефект върху клиент на основата защитен признак "народност" в сравнение с други клиенти.

Върховният административен съд, пето отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК намира същата за допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:

С решение № 7702/ 17.12.2021 г. по адм. д.№ 3470/ 2021 г. по описа на Административен съд София град е отхвърлена като неоснователна жалба на "А1 България" ЕАД против решение №256/ 24.02.2021 г. на Комисията за защита от дискриминация по преписка № 714/ 2019 г. За да постанови този резултат съдът е приел, че е налице непряка дискриминация по чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр, защото привидно е еднакво третирането, което се прилага спрямо всички клиенти на "А1 България" ЕАД, но ефектът е различен в зависимост от защитения признак, в случая "народност". В случая привидно неутралната практика е условие за деактивиране на услугата с изпращане на кратко съобщение с текст на латиница " STOP", но тази практика има неблагоприятен ефект върху клиента Д. А., в сравнение с други клиенти на мобилния оператор, защото не е ползвал латиница, а изписал съобщението на кирилица "СТОП". Деактивацията не е извършена, защото "А1 България" ЕАД не възприема съобщението, когато е на кирилица. Съдът приема, че не е необходимо всички клиенти да бъдат задължени да изпращат в такъв случай съобщение на кирилица, но е необходимо наред с латиницата да се осигури възможност за използване и на кирилицата, за да бъде деактивирана ползваната услуга, като е без значение, поради преследване на какви цели е въведена тази практика от оператора.

Решението е правилно и следва да се остави в сила.

Спорът от правна страна се състои в това да се установи дали така въведената от "А1 България" практика с Общите условия за ползване на мобилната услуга "Travel Unlimited" деактивирането на пакета услуга "А1 Travel Unlimited" да става с изпращане на СМС на номер 1751 с текст ""STOP" представлява неравно третиране по смисъла на чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр.,т. е. привидно неутрална практика, която де факто да поставя в особено неблагоприятно положение или такова на по-малко благоприятно третиране една категория лица спрямо друга в зависимост от това дали СМС се изписва на латница или на кирилица "СТОП", дали е налице законова оправдана цел, която да налага въведената практика и съставлява ли последната необходимо, подходящо и съразмерно средство за нейното постигане. С разпоредбата на чл. 37, ал. 1 от ЗЗДискр не се допуска отказ от предоставяне на стоки и услуги, както и предоставянето на на стоки и услуги с по-ниско качество или при по-неблагоприятни условия, на основата на признаците по чл. 4, ал.1 от ЗЗДискр. Безспорно допълнителен роуминг пакет "А1 Travel Unlimited" е предоставяне на услуга.

При установените по делото факти се налага правен извод, че съдът правилно е определил вида на дискриминацията като непряка. В решението на КЗДискр не е посочено правно основание чл. 4, ал. 3 от ЗЗДискр, но развитите съображения са именно за тови вид дискриминация, поради което не е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила като основание за отмяна. В случая непряката дискриминация произтича от мярка, която макар и неутрално формулирана и с оглед на други, несвързани със защитения признак критерии, поставя в неблагоприятно положение ответника Д. А. и лица като него, които притежават тази характеристика лица с българска народност, ползващи кирилицата /виж. т. 94 от Решение по С-83/14/. Както правилно отбелязват КЗДискр и съдът, неблагоприятното третиране няма нищо общо с мобилните апарати на пазара, а в техническата невъзможност при деактивиране на услугата "А1 Travel Unlimited" със СМС на номер 1751 с текст "СТОП", съобщението да бъде разчетено от системата на мобилния оператор и да се преустанови предоставяне на услугата, така, както се разчита съобщението на латиница "STOP". Всички крайни потребители на мобилния оператор "А1 България" ЕАД като част от от А1 Group, опериращ в осем държави, ползващи посочената услуга, независимо от народността си, са в сравнима ситуация що се отнася до предоставяне на услугата допълнителен роуминг пакет "А1 Travel Unlimited", поради което е неоснователно оплакването, че липсвали мотиви за сравними сходни обстоятелства и лице или група лица за сравнител. Лицата, които са с българска народност и изписват съобщението за деактивиране на услугата на български език, какъвто е официалния език в страната по Конституция, се третират по-неблагоприятно при сравняване с лице или група лица, които са потребители на същата услугата и ползват латиницата, като сред тях вероятно има и лица с българска народност, ползващи латиница вместо кирилица. Но спорната практика със сигурност не засяга потребителите от останалите държави в Централна и И. Е. където А1 Group е водещ доставчик с повече от 27 млн клиенти / виж л. 15 от делото/, които нямат българска народност и не ползват кирилица. Непряка дискриминация може да възникне дори когато прилагането на мярка, макар и формулирана неутрално, поставя /на територията на страната/ в неблагоприятно положение по-голям брой носители на защитения признак отколкото лица, които не го притежават /решения С-363/12, С-527/13/. Обстоятелството, че мярката не се базира на съображения, свързани със защитен признак, доказва, че дискриминацията е непряка, след като в резултат на въпросната мярка в неблагоприятно положение се поставят най-вече лицата, които притежават българска народност като защитен признак /виж т. 96 от решение по С-83/14/. Операторът нито твърди, нито доказва, че практиката е обективно оправдана с оглед на законова цел и средствата за постигане на целта са подходящи и необходими

Предвид изложеното касационната жалба е неоснователна. Решението не страда от наведените пороци и като постановено при спазване на съдопроизводствените правила и материалния закон следва да се остави в сила.

Основателни са исканията на КЗДискр и ответника физическо лице за присъждане на направените по делото разноски, предвид изхода на спора. КЗДискр е защитавана от юрисконсулт, поради което следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 вр. с чл. 37, ал. 1 от ЗПП и чл. 24, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ в размер на 200 /двеста/ лева, а в полза на Д. А. следва да се присъдят направените за настоящата съдебна инстанция разноски в размер на 600 /шестстотин/ лева, представляващи платено с договор от 4.04.2022 г. адвокатско възнаграждение, поискани своевременно с отговора на касационна жалба .

На основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 7702/ 17.12.2021 г. по адм. д.№ 3470/ 2021 г. по описа на Административен съд София - град.

ОСЪЖДА "А1 България" ЕАД, гр. София, да заплати на Комисията за защита от дискриминация направените пред касационната инстанция разноски в размер на 200/ двеста/ лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

ОСЪЖДА "А1 България" ЕАД, гр. София, да заплати на Д. А., гр. Пловдив, сумата от 600 /шестстотин/ лева, представляващи направени пред касационната инстанция разноски, представляващи адвокатско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ЙОВКА ДРАЖЕВА

секретар:

Членове:

/п/ В. Г. п/ МАРИЯ НИКОЛОВА