Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и втори януари две хиляди и двадесет и четвърта година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора Г. Г. изслуша докладваното от председателя Д. М. по административно дело № 4170/2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 -2020 г. (ОПРР), подадена чрез процесуален представител, срещу Решение № 4 от 04.03.2022 г. на Административен съд – Русе по адм. дело № 503/2021 г.

С обжалваното решение е отменено Решение № РД-02-36-963 от 29.07.2021 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на О. Р. е определена (доналожена) финансова корекция в размер на 20% (до достигане на общ размер от 25%) от допустимите разходи по договори от 12.10.2017 г. с ДЗЗД „Русе 2016“, и с „ВТ Инженеринг“ ООД, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и 5, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 23, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че съдът не е взел предвид относимите факти и обстоятелства, имащи значение за делото, а е направил двояко тълкуване на разпоредбите на Закона за обществените поръчки, както и на договора за предоставяне на безвъзмездната финансова помощ.

Твърди, че в оспорения административен акт подробно са описани предоставените и анализирани от УО метеорологични справки, въз основа на които е прието, че не са налице неблагоприятни метеорологични условия за целия период на спирането на строителството по двете обособени позиции и е изведен обоснован извод, че липсват обективни обстоятелства, обосноваващи удължаването на общия срок за изпълнение по договорите, съответно е налице незаконосъобразно изменение на договорите.

Оспорва извода на съда, че не е налице изменение на договора, а забава при изпълнението. Позовава се на съдебна практика съгласно която, наличието на изменение на сключения договор следва да се преценява предвид всички относими обстоятелства, изявленията и поведението на страните при изпълнението му, а не да се търси задължително писмено съглашение между страните. Счита, че с обратното разбиране за задължително изискване на писмено съглашение между страните, би се създала възможност за заобикаляне на забраната за съществено изменение на действащ договор за обществена поръчка, съгласно на член 72, § 1, буква „д“ във връзка с § 4 от Директивата за обществените поръчки, съответно на чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП. Счита, че тезата на съда, че „изменението на сключен договор“ може да бъде извършено единствено в писмена форма при изрично сключено писмено допълнително споразумение не намира своята нормативна база. Сочи, че при започване изпълнението на договор за обществена поръчка, при неговото спиране, подновяване, прекратяване, окончателно приключване на изпълнението винаги се съставя определен, предвиден в договора и/или в правните норми, писмен документ, поради което въпросът за наличието на съответна форма (писмена) в повечето случаи лесно би могъл да намери своето разрешение чрез анализ на документите по изпълнение на обществената поръчка. В случая, според касатора, когато изпълнителят на поръчката предлага забавено изпълнение, може да бъде открита писмена следа за това, като и приемането на забавеното изпълнение от страна на възложителя също се обективира в писмен документ. Сочи, че когато не са приложени договорните клаузи за случаите на забавено изпълнение (например неустойки), между двете страни е налице съглашение да се преуреди правната връзка между тях, за което може да се съди по съставянето и размяната на писмени документи между страните. Твърди, че подходът за проверка изпълнението на договорите за обществени поръчки не следва да се ограничава само до формално сключените допълнителни споразумения, а обхваща анализ дали е предложено и прието изпълнение, различно от първоначално заложеното в съответния договор и в документацията за обществена поръчка като цяло.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък и прави възражение за прекомерност на претендираното възнаграждение от ответната страна.

Ответникът по касационната жалба – О. Р. не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 21.09.2017 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 - 2020 г. и О. Р. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Ремонт на пет общински учебни заведения в град Русе, включително прилежащите им дворни пространства". Предоставената безвъзмездна финансова помощ, съгласно договора, е в максимален размер – 100 %.

На 05.10.2016 г., с Решение №РД-01-2965, кметът на О. Р. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строителни и монтажни работи за "П. Р. на пет общински учебни заведения в гр. Русе, включително прилежащите им дворни пространства, инвестиционен приоритет "Образователна инфраструктура" с 2 обособени позиции: Обособена позиция № 1 - основен ремонт на ЦДГ „Пинокио 1" и прилежащото й дворно пространство с внедряване на мерки за енергийна ефективност, основен ремонт на ЦДГ „Пинокио 2" и прилежащото й дворно пространство с внедряване на мерки за енергийна ефективност, основен ремонт на ЦДГ „Русалка 2" и прилежащото й дворно пространство с внедряване на мерки за енергийна ефективност; Обособена позиция 2 : ремонт на МГ "Б. Т. в т. ч. изграждане на спортни площадки и озеленяване в прилежащите дворни пространства, ремонт на СОУ ''Х. Б. в т. ч. изграждане на спортни площадки и озеленяване в прилежащите дворни пространства.

На 12.10.2017 г., след проведената процедура по Обособена позиция № 1, е сключен Договор № BG16RFOP001-1.005-0003-С01-S-02 с изпълнител "ДЗЗД Русе 2016" на стойност 3406637,21 лв. без ДДС, а по обособена позиция № 2 е сключен Договор № BG16RFOP001-1.005-0003-C01-S-01 от същата дата с изпълнител "ВТ Инженеринг" ООД на стойност 6631577,33 лв. без ДДС.

В чл. 4, ал. 3 от сключените договори е определен срок за изпълнение на предмета на договора - 450 календарни дни, считано от съставянето на протокол за откриване на строителна площадка (Акт образец 2) до съставянето на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Акт образец 15).

В чл. 20 е от договорите е предвидено, че при забава за завършване и предаване на изпълнението, изпълнителят дължи неустойка за забава в размер на 0.2% от общата стойност на договора за всеки просрочен ден.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://obshtinaruse.bg/izpalnenie-na-stroitelni-i-montazhni-raboti-za-proekt-remont-na-pet-obshtinski-uchebni-zavedenia-v-gr-ruse-vklyuchitelno-prilezhashtite-im-dvorni-prostranstva-s-dve-obosobeni-pozitsii-226.

На 11.03.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПРР е уведомил О. Р. за установени нередности по обществената поръка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 30.03.2020 г. О. Р. е представила възражение.

Не се спори между страните, че с влязло в сила Решение № РД-02-36-1226 от 02.10.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР, на О. Р. е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договорите от 12.10.2017 г. с ДЗЗД „Русе 2016“, и с „ВТ Инженеринг“ ООД.

На 29.07.2021 г., с Решение № РД-02-36-963 на ръководителя на УО на ОПРР, на О. Р. е определена (доналожена) финансова корекция в размер на 20% (до достигане на общ размер от 25%) от допустимите разходи по договори от 12.10.2017 г. с ДЗЗД „Русе 2016“, гр. Русе и с „ВТ Инженеринг“ ООД, гр. В. Т. за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и 5, във вр. с ал. 5, т. 1 и 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 23, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Представена е Заповед № РД-02-14-470/26.05.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020.

Допусната е комплексна съдебно-техническа и счетоводна експертиза.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Приел е за доказано, че между О. Р. и изпълнителите по двата договора за обществената поръчка, не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез което да е променен договореният в договорите за обществена поръчка срок за изпълнение.

Според съда, за да е налице изменение на договора, е необходимо между страните да е постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор, каквото в случая липсва. Приел е, че неспазването на оферирания от изпълнителя по договора срок не обосновава извод за осъществено от бенефициера фактическо нарушение на правилата за определяне на изпълнител. Приел е, че, ако бенефициерът е допуснал някакво нарушение, то евентуално би било във връзка с определяне на срока за изпълнение на предмета на поръчката, не и във връзка с изменение на договора за обществената поръчка по смисъла на чл. 116 ЗОП.

Според съда спирането на изпълнението на договора, без да са налице предпоставките за това (по мотивите на органа), не е равносилно на изменение на договора по смисъла на чл. 116 ЗОП и ако има нарушение, то това е неправилно прилагане на клаузите на договора, в частта за основанието за спиране, но не и неговото изменение.

Обосновал е извод, че без значение дали са били налице предпоставките за това, евентуалното удължаване срока на договора не е следствие на постигнато между страните съгласие, а проявление на предвидена в договора хипотеза, като само съгласието, обективирано в писмен акт между страните по договора, е годно да породи визираното в т. 23, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата незаконосъобразно изменение.

Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е правилно.

За да приеме за осъществено нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 3 и 5, във вр. с ал. 5, т. 1 и 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП органът е приел, че общината незаконосъобразно е изменила сключените договори за обществена поръчка – изменила е сроковете за изпълнение на строително-монтажните работи, тъй като е допуснала спирането им, установено с актове – Образец №10 и Образец №11, към които са приложени метеорологични справки, необосноваващи неблагоприятни метеорологични условия за всички видове СМР и за целите периоди на спиране, както и защото неблагоприятните метеорологични условия са могли да бъдат предвидени при оферирания от изпълнителя срок. Приел е още, че срокът за изпълнение на строително-монтажните работи е показател за оценка, а удължаването на срока на тяхното изпълнение е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.

Първоинстанционният съд е приел, че не е налице изменение на договора.

Изводите на първоинстанционния съд са правилни и подробно и точно мотивирани.

Касаторът твърди в акта си, че общината е нарушила чл. 116, ал. 1, т. 3 и 5, във вр. с ал. 5, т. 1 и 2. Така формулирани правните разпоредби значат, че бенефициерът е нарушил забраната за изменение на договора за обществена поръчка.

За да е налице нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП, т. е. на забраната за изменение на договора за обществена поръчка, както обосновано е приел и първоинстанционният съд, е необходимо да е налице сключено писмено споразумение или друго писмено доказателство, произхождащи от бенефициера и изпълнителя, с което договорът за обществена поръчка да е изменен. Всичко останало е неизпълнение – неточно или забавено.

Правилен е и изводът на съда, че от наличието на забава в изпълнението на договорите не следва автоматично извод за изменението им, в нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Същевременно липсва правна норма, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е "изменение на договора" по смисъла на чл. 116 ЗОП.

В административния акт не се твърди, че актове образец 10 и образец 11, приложени по делото, имат характер на писмени доказателства, от които може да се извлече съгласуване на волята между възложител и изпълнител за изменение на договора. За първи път подобни доводи се излагат в касационната жалба, което е недопустимо.

Независимо от горното настоящият състав счита за необходимо да направи следното уточнение във връзка с тези доводи:

Документите, които визира касаторът, са изискуемите от специалния закон актове и протоколи по време на строителството и същите не представляват писмено доказателство за изменение на договора за строителство. Съдържанието на актове – Образец № 10 и Образец №11 е установено в Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба №3), като в съответствие с чл. 1, ал. 2 от тази наредба, с актовете и протоколите по ал. 1 участниците в строителството (съгласно част трета, глава девета, раздел II от Закона за устройство на територията (ЗУТ) се удостоверява спазването на изискванията към строежите по чл. 169, ал. 1 и 3 ЗУТ. Съставените и оформени съгласно изискванията на тази наредба актове и протоколи имат доказателствена сила при установяване на обстоятелствата, свързани със започване, изпълнение и въвеждане в експлоатация (приемане) на строежите – чл.1, ал. 4 от Наредба №3. Посочените актове се съставят от възложителя, строителя, проектантите по съответните части на изпълненото строителство, технически правоспособните физически лица по съответните части за изпълненото строителство към лицето, упражняващо строителен надзор, лицето, упражняващо строителен надзор, и лицето, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна" – чл. 7, ал. 3, т. 10 и 11 от Наредба №3. Съдържанието на представените по делото актове съответства на нормативно установеното и в последните не се съдържа писмено изразена воля за изменение на договора за обществена поръчка. Тези протоколи са подписани освен от възложителя и строителя, и от лицата, осъществяващи строителен, авторски надзор и др.

В съответствие с решение на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет изменение на договора за обществена поръчка, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. Както се посочи, наличието на такива други писмени доказателства не се твърди в административния акт, а и не се установява в хода на съдебното производство.

При наличие на забава в изпълнението на договорите бенефициерът може да упражни правото си на неустойка във всеки един момент в рамките на давностния срок по чл. 110 ЗЗД. Ако органът счита, че неупражняването на правото на неустойка е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право е следвало да посочи нарушената правна норма.

С оглед на доводите на касатора следва да се посочи, че забраната за изменение на договора за обществена поръчка, извеждана от визираното в чл. 116, ал. 1 ЗОП позитивно право на възложителя да измени договора за обществена поръчка, се обвързва с дефинирани седем конкретни хипотези, при които изменението е допустимо. Следователно, ако органът твърди, че бенефициерът е нарушил забраната за изменение на договора за обществена поръчка това значи, че той твърди нарушение на чл. 116, ал. 1 ЗОП в някоя от неговите хипотези. Хипотезите, при които законодателят е допуснал изключение от забраната за изменение на договора за обществена поръчка, не се намират в отношение на кумулативност, а ясно и точно са обособени като самостоятелни хипотези. Това значи, че с действията си бенефициерът не може едновременно да е осъществил две от хипотезите на чл. 116, ал. 1 ЗОП.

В случая органът твърди, че бенефициерът е нарушил и т. 3 и 5 на алинея 1 на чл. 116 ЗОП. Точка 3 визира изменение на договора, породено от необходимост поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, но което изменение не води до промяна на предмета на договора, докато точка 5 визира изменения, които не са съществени. Следователно фактите, които органът приема за доказващи твърдяното нарушение би следвало едновременно да доказват изменение, което е обосновано от обстоятелства, които бенефициерът е могъл да предвиди, и което не води до промяна на предмета, както и да доказват изменение, което е съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Но двете правни норми визират различни юридически факти в хипотезите си и за да докаже осъществяването на всяко от нарушенията органът трябва да установи тяхното съществуване.

Независимо от това, т. е. без да подвежда фактите към относимата правна норма, органът в мотивите на акта си сочи, че неблагоприятните метеорологични условия през зимата не са факт, който бенефициерът не е могъл да предвиди. Преди всичко следва да се посочи – видно от приложените по делото доказателства, че срокът за изпълнение на строително-монтажните работи и по двата договора е в календарни дни и включва времето от датата на подписване на първия протокол за откриване на строителна площадка – Приложение № 2а към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3, до съставянето на последния по ред констативен акт за установяване на годността за приемане на строежа – Приложение № 15 към чл. 7, ал. 3 от Наредба № 3. Следователно срокът не е определен като конкретна дата, а като брой календарни дни, в които може да се извършват строително-монтажните работи. Изрично в проекта на договорите за обществена поръчка - чл. 4, ал. 5 е посочена възможността за спиране на срока на изпълнение на работите, когато метеорологичните условия не позволят извършването им съобразно изискванията, което е в съответствие с отговора на втория въпрос на решението на Съда на Европейския съюз от 7 декември 2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22.

Твърдението, че бенефициерът, съответно участниците в обществената поръчка, са можели да предвидят лошите метеорологични условия при изпълнение предмета на процесния договор са нелогични. Никой не може да предвиди на коя точно дата ще приключи обществената поръчка и ще бъде сключен договорът за нейното изпълнение и на коя точно дата точно ще бъде подписан протоколът за откриване на строителната площадка (в случая Образец № 2а). Поради горните специфики на строително-монтажните работи, когато става въпрос за извършването на такива, офертата обикновено се изготвя в брой календарни дни, като се има предвид календарни дни, в които е възможно извършването на работите с оглед на технологичните изисквания. За това се представя и линеен график, който илюстрира последователността на работите и необходимото за всяка от тях технологично време, без да се отчитат неблагоприятните метеорологични условия, които не позволяват извършването им. Броят календарни дни е определен на база приемането, че метеорологичните условия позволяват извършването им. За това и в договорите за този вид работи се предвижда спиране на срока за изпълнение на договора за времето, през което от технологична гледна точка е невъзможно тяхното извършване. Спирането на един срок значи, че за периода от време, за който надлежно срокът е спрян, правните последици не пораждат действие, като теклият преди това срок запазва своето действие.

Когато органът твърди, че е налице нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП трябва да докаже, че изменението на договора за обществена поръчка, осъществено чрез сключено писмено съгласие на страните, е поради обстоятелства, които бенефициерът, при полагане на дължимата грижа е могъл да предвиди и това изменение не води до промяна на договора.

От горното е видно, че в случая не само не е налице изменение на договора чрез сключено споразумение, но касаторът нито е подвел релевантни според него факти към сочената за нарушена разпоредба на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, нито сочените от него факти могат да обосноват това нарушение.

Нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП органът обосновава с нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, тъй като срокът за изпълнение на строително-монтажните работи е показател за оценка, а неговото изменение е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на другите участници.

Възможността за спиране на срока поради неблагоприятни метеорологични условия фигурира в проекта на договор – част от документацията на обществената поръчка. С оглед на това тази правна възможност е била предварително ясна за всеки, който би проявил интерес да участва в обществената поръчка. Потенциалните участници в процедурата са разумно информирани и полагащи обичайната грижа икономически субекти, най-малкото защото критерий за подбор относно тяхната годност (правоспособност) да упражняват процесната професионална дейност е регистрация в Централния професионален регистър на строителя, а критерий за подбор относно професионалните им способности е изпълнени дейности с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката. Това обосновава знанието им за спирането на срока на изпълнение на строително-монтажните работи при неблагоприятни метеорологични условия, отделно от факта, че те гарантират изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество, т. е. съобразно изискванията на технологичния процес.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи и правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

Разноски в касационното производство от страна на ответника не са претендирани, поради което такива не следва да се присъждат.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 4 от 04.03.2022 г. на Административен съд – Русе по адм. дело № 503/2021 г.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА