Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на седемнадесети октомври две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора М. Б. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 5533 / 2022 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на О. Б. срещу Решение №105 от 10.03.2022 г. на Административен съд (АС) – Плевен по адм. дело №539/2021 г.
С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на О. Б. срещу Решение РД-02-14-548 от 09.06.2021 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма "ИНТЕРРЕГ V–А Румъния - България 2014-2020", с което е определена финансова корекция на Общината в размер на 100% от разходите, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор № 10 от 12.04.2019 г. с изпълнител "К. М. ЕООД за нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), квалифицирано по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) квалифицирано като нередност по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Касационният жалбоподател – О. Б. счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на съдопроизводствените правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Счита, че не е налице нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ и не е изяснен и доказан фактическият състав на такова. Ако се приеме, че такова нарушение е осъществено, е следвало да се приложи принципът на пропорционалност и финансовата корекция да бъде намалена. Неправилно АС – Плевен е приел, че в обжалвания административен акт се съдържат мотиви. Съдът е постановил решението си при неизяснена фактическа обстановка. Липсва анализ на действителното изпълнение на дейностите по договора за обществена поръчка.
Вещото лице е определило общ процент на неизпълнение 21,78%. Няма нарушение във връзка с темите на обучителните курсове, тъй като такива не са императивно приети. Отклоненията от броя на присъствалите на семинарите са минимални и не могат да се вменят във вина на изпълнителя, нито на О. Б. Не е доказано неизпълнение на принципите на добро финансово управление, защото дейността, предмет на изпълнението, е осъществена в цялост, както е заложено – проведени са всички семинари, като са подсигурени условия за минимума участници, със съдържание съответно на целите на проекта, при което са постигнати и определените цели. Спазени са изискванията за съдържанието на семинарите и за провеждането им по начин годен те да се представят пред минимум 50 участници. Всяко лице разполага с преценка дали да се яви на семинара и не може Общината или изпълнителят да принудят лицата да присъстват, дори и да са заявили участие в семинарите. Никъде не е императивно заложено на семинарите да се покриват посочени минимум теми, а е направено примерно изброяване. В апликационната форма, преди изброяването на теми, е използван изразът „като“, следват теми и накрая е посочено „и др.“. Неоснователно е прието, че участниците през първия и втория ден на семинара трябва да са идентични. В документацията няма такова изискване и то не е уговорено в сключения между Общината и изпълнителя договор. В апликационната форма и техническата спецификация на поръчката изискването за присъствието на минимален брой участници е поставено общо и неопределено – 50 души общо и за двата дни на 1 бр. двудневен семинар, а не за всеки един от дните на провеждането му поотделно. Няма поставено изискване на всеки обучителен курс или ден от такъв да са разгледани всички теми по програмата или темите да не могат да се разделят и разпределят.
В хода на изпълнението на проекта са правени периодични проверки без направени забележки и препоръки.
Необосновано е да се определя 100% финансова корекция за твърдяното нарушение при наличието на експертиза, която приема висок процент на изпълнение и неизпълнение в размер на 21,78%. Наложеният размер на корекцията е явно непропорционален и неоснователен. Не са разгледани естеството и сериозността на допуснатото нарушение.
Прави искане решението а бъде отменено и да бъде отменено налагането на 100% финансова корекция, евентуално финансовата корекция да бъде намалена на 25%. Претендира присъждане на разноски и пред двете инстанции. Касаторът се представлява от адв. С. Д..
Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Националния орган по Програма "ИНТЕРРЕГ V–А Румъния - България 2014-2020", счита същата за неоснователна. Сочи, че обжалваното решение, по отношение на потвърденото нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, е правилно и законосъобразно. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът се представлява от юрисконсулт Л. Л..
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, същата е основателна.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
На 17.05.2018 г. между О. Б. - партньор и НО по Програмата за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-А, Румъния – България 2014 – 2020 г. е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране за изпълнението на проект "Stimulation and increase of the employment and cross-border mobility in the cross-border region", с общ размер на бюджета на проекта 685 490,77 евро и общ размер на допустимите разходи на партньора 338 669,74 евро.
След проведена обществена поръчка връзка с изпълнение на проектните дейности, открита с Решение №86 от 29.01.2019 г., между О. Б. (възложител) и "К. М. ЕООД (изпълнител), е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за услуги № 10 от 12.04.2019 г. с предмет: Предоставяне на услуги по Приложение № 2 към ЗОП във връзка с организиране и провеждане на публични събития (форуми) и обучителни семинари за нуждите на О. Б. по проект 16.4.2.046 "Стимулиране и повишаване на заетостта и трансграничната мобилност в трансграничния регион, е-MS code: ROBG-175, съфинансиран от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие в рамките на Програма INTERREG V-А Румъния – България“, за обособена позиция 2: "Организиране и провеждане на 7 двудневни обучителни семинара за безработни и неактивни лица".
В договора е предвидено обучителните семинари ще бъдат организирани и проведени в следните градове: 2 в гр. Белене, 2 в гр. Свищов, 2 в гр. Плевен и 1 в гр. Никопол. Предвидено е всеки от двудневните обучителни семинари ще бъде за 50 безработни и неактивни лица, минимум 30 от които трябва да са млади хора под 29 години. Всеки от обучителните семинари трябва да обхваща минимум следните теми: Как да търсите и кандидатствате за работа; Как да започнете и развиете бизнес; Регистриране на фирма; Реклама; Маркетинг; Бизнес комуникация; Финансово отчитане; Управление на персонала; Възможности за финансиране от ЕС на бизнеса; Възможности за съвместен бизнес в трансграничния регион.
Регламентирано е, че договорът влиза в сила на посочената в началото му дата, на която е подписан между страните и е със срок на действие до изпълнение на всички поети от страните задължения по нето. Срокът на изпълнение на услугите е до 360 дни, но не по-късно от 16.04.2020 г., и считано от датата на получаване от изпълнителя на документите, които възложителят следва да му предостави с оглед изпълнението на услугите. Удостоверяването на началото на срока става с изготвянето на двустранен протокол.
Между страните е изготвен приемо-предавателен протокол от 30.04.2019 г., съгласно които възложителят е предал на изпълнителя необходимите документи с оглед изпълнението на услугите.
За гарантиране на задължението по договора "К. М. ЕООД е предоставил Банкова гаранция № 4620 от 11.04.2019 г. в "И. А. Банк" АД в размер на 1 710, 00 лв., представляваща 3% от цената на договора без ДДС. "К. М. ЕООД е предоставил и банкова гаранция № 4668 от 11.04.2019 г. в "И. А. Банк" АД в размер на 41 040, 00 лв., за да гарантира авансовото плащане по договора. Гаранциите влизат в сила от датата на влизане в сила на договора за обществена поръчка и са валидни до 16.05.2020 г.
На 07.02.2020 г. между О. Б. и "К. М. ЕООД е сключено Допълнително споразумение № 01 към Договора за изпълнение на обществена поръчка № 10 от 12.04.2019 г., във връзка с промяна на банковата сметка на изпълнителя.
На 13.03.2020 г. между О. Б. и "К. М. ЕООД е сключено Допълнително споразумение № 02 към Договора за изпълнение на обществена поръчка № 10 от 12.04.2019 г. Допълнителното споразумение е сключено във връзка с епидемиологичната ситуация в Р. Б. въведена на 13.03.2020 г., обявено "Извънредно положение" с Решение на Народното събрание, препоръките на Световната здравна организация (СЗО) срещу разпространението на коронавирус COVID-19, и невъзможността за провеждане на част от оставащите за изпълнение услуги предмет на договора в неговия срок. Предвид това страните са се споразумели, че срокът за изпълнение на услугите е до 360 дни, но не по-късно от срока за изпълнение на проект 16.4.2.046 "Стимулиране и повишаване на заетостта и трансграничната мобилност в трансграничния регион, е-MS code: ROBG-175, и считано от датата на получаване от изпълнителя на документите, които възложителят следва да му предостави с оглед на изпълнението на услугите, съгласно чл. 1, ал. 3. Изменението на договора е влязло в сила от датата на подписване на допълнителното споразумение. Страните са договорили, че считано от датата на подписване на допълнителното споразумение, сроковете за изпълнение на дейностите по Договор № 10 от 12.04.2019 г. спират да текат, до отпадане на извънредните обстоятелства, довели до спирането. След отпадане на причините, довели до спирането, в 5-дневен срок, възложителят изпраща писмено известие (възлагателно писмо) до изпълнителя за възобновяване изпълнението на дейностите по договора в оставащия му срок, но не по-късно от срока по чл. 4, ал. 1 от Договора (изм.).
На 12.05.2021 г. с писмо от НО О. Б. е уведомена за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.
На 26.05.2021 г. О. Б. е подала възражение.
На 09.06.2021 г. с Решение РД-02-14-548 на ръководителя на НО по Програма "ИНТЕРРЕГ V–А Румъния - България 2014-2020", на О. Б. е определена финансова корекция в размер на 100% от разходите, финансирани от ЕСИФ по Договор № 10 от 12.04.2019 г. с изпълнител "К. М. ЕООД за нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕФСУ, квалифицирано по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата и за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП квалифицирано като нередност по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
В решението са изложени мотиви за следните извършени нарушения:
1. Нарушение на принципите на добро финансово управление.
А/ Липса на покритие на заложените по проекта теми/съдържание:
Прието е, че съгласно сключения Договор № 10 от 12.04.2019 г. всеки от семинарите е трябвало да обхваща минимум следните теми: 1) как да търсите и кандидатствате за работа; 2) как да започнете и развиете бизнес; 3) регистриране на фирма; 4) реклама; 5) маркетинг; 6) бизнес комуникация; 7) финансово отчитане; 8) управление на персонала; 9) възможности за финансиране на бизнеса от ЕС; 10) Възможности за съвместен бизнес в ТГ район.
Съгласно одобрената Апликационна форма (Application form) Обучителните курсове ще обхващат различни теми като: 1.) как да търся и кандидатствам за работа; 2.) как да стартирам и развивам бизнес; 3.) маркетинг; 4.) управление на персонала; 5.) възможности за финансиране на бизнеса от ЕС; 6.) възможности за съвместен бизнес в трансграничния регион и др.
В решението е посочено, че значителна част от необходимия посочен минимум на съдържанието за всеки семинар не е налично в презентациите на изпълнителя. Освен липсата на част от задължителните теми, разделянето на материала в двата дни на семинара не води до пълнота на обучението и не кореспондира със заложените и одобрени в Апликационната форма условия. За това обстоятелство допринася и присъствието на различни участници във всички семинари през ден 1 и през ден 2. Предвид горното не е постигната целта на проекта, чрез изпълнението на процесния договор.
Б) Липса на необходимия брой участници в семинарите.
В решението е посочено, че е налице съществено отклонение от задължителния минимален брой на присъстващите за всеки отделен двудневен семинар. На много от семинарите не е спазен изискуемия брой от 50 души, включително минимум 30 младежи под 29 години. Същото се обосновава и от обстоятелството, че в по-голямата част от проведените семинари, лицата участвали в ден 1 се различават от лицата участвали в ден 2. Поради това е налице съществено несъответствие между изискуемия минимум участници заложен в одобрената Апликационна форма по проекта (50 души на семинар, като 30 от тях са младежи под 29 години) и приетото изпълнение на договора от Възложителя.
О. Б. е следвало да осигури присъствието на 350 човека на проведените 7 двудневни семинара, като се има предвид тези участници да са идентични през ден 1 и ден 2 на всеки проведен семинар, което не е спазено.
Направен е извод, че констатираните обстоятелства и нарушения съставляват нарушение на разпоредба на Европейското право - чл. 30 от Регламент (EC, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент №966/2012), във връзка с чл. 4, 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013).
Посочено е, че действащо право по отношение бюджета на Европейския съюз бил Регламент № 966/2012. Регламент № 966/2012 е отменен, считано от 02.08.2018 г., но съгласно чл. 279, пар. 3 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 (Регламент 2018/1046), Регламент № 966/2012 продължава да се прилага по отношение на правните задължения, поети преди влизането в сила на настоящия регламент.
В решението е изложено, че е нарушен е принципът на ефикасност при разходване на средствата от ЕСИФ. Посочено е, че възложителят е сключил договор, който не съответства на правилата на програмата и целите за които е сключен не съответстват на изискванията на програмата. Използван е значителен ресурс за провеждане на семинари, които е следвало значително да подпомогнат за осъществяване на целите по проекта, но вместо това далеч не достигат заложените изисквания. Поради това отделеният ресурс за поръчката значително превишава постигнатия резултат. Вместо партньорът да следи за изпълнението на целите на проекта е приел без забележки изпълнението на договора, без то да отговаря както на Апликационната форма на проекта, така и на сключения между страните договор. От възложителя са направени разходи, които от една страна не са в изпълнение на заложения бюджет, а от друга страна не водят до желания резултат. Съществените разминавания между одобреното съдържание на обучението по плануваните семинари и слабата посещаемост на проведените семинари категорично не изпълняват заложените цели на проекта.
Освен принципът на ефикасност, е посочено, че нарушен се явява и принципът на ефективност, а именно не са осъществени набелязаните конкретни цели на проекта и не са постигнати планираните резултати. Изпълнението на договора не изпълнява нито изискванията на процесната поръчка, нито на одобрената Апликационна форма, липсва ефективност при постигане на планираните в бюджета на проекта резултати.
Прието е, че е нарушен и принципът на икономичност. Изложено е, че възложителят е платил за извършването на дейности, а именно осъществяване на семинари, чиято полза за обществото и младите хора е старателно описана в подадената Апликационна форма от партньора, впоследствие одобрена и посредством сключения договор за субсидия същият е получил безвъзмездна финансова помощ.
Направен е извод, че е налице нарушение на чл. 4, пар. 8 от Регламент № 1303/2013, с който се въвежда задължение за спазване принципите на добро финансово управление.
Посочено е, че за този вид нередност Наредбата предвижда налагане на финансова корекция в размер 100%, като корекцията може да бъде намалена на 25 на сто или на 10 на сто - в зависимост от тежестта на нарушението.
За обосноваване на определения процент на финансовата корекция в решението е посочено, че са налице нарушения на правото на Европейския съюз. Те са съществени и имат отрицателен финансов ефект за бюджета на Съюза. Нарушението има финансово отражение - платена е цена за договор за услуга, който не е постигнал желания в проекта резултат, в противоречие с целите на бюджета и проекта. Липсват доказателства възложителят да е предприел действия свързани с одобрените минимални изисквания по проекта или със стимулиране на избрания изпълнител да изпълнява договора в пълен обем и качествено. Липсват и сведения възложителят да е изразил несъгласие във връзка с извършената работа от страна на избрания изпълнител. Вместо това възложителят е приел работата на изпълнителя без забележки. Предвид, тежестта и сериозността на нарушенията са налице основания за налагане на финансова корекция в размер на 100 %.
2. Съществено изменение на договора (не е изискано удължаване на гаранцията за изпълнение на договора за периода между 16.05.2020 г. и 28.07.2020 г.)
Изложено е, че на 13.03.2020 г. е сключено Допълнително споразумение № 02 към Договор за изпълнение на обществена поръчка № 10 от 12.04.2019 г. При сключване на допълнителното споразумение за удължаване на срока за изпълнение на договора, възложителят не е изискал от изпълнителя да представи гаранция за изпълнение на договора за периода от 16.05.2020 г. до 28.07.2020 г. (включително и 30 дни след изпълнението).
3. Съществено изменение на договора (допуснато е изпълнението на дейностите по договора да прехвърли срока на договора, съгласно същия и Допълнително споразумение № 2 към него.).
Сочи, че изпълнението на договора е започнало на 12.04.2019 г., било е спряно от 13.03.2020 г. до 14.05.2020 г. за 63 дни, а обявление за приключване на обществена поръчка е качено в Регистъра за обществени поръчки на 17.08.2020 г.
В хода на първоинстанционното производство по искане на жалбоподателя е изслушана съдебно финансово – икономическа експертиза. Вещото лице е посочило, че не е изпълнено от избрания изпълнител минималното съдържание на обучението/семинар, одобрено в Апликационната форма по проекта - липсват част от задължителните теми на семинарите и на част от семинарите не са присъствали изискуемия брой от 50 души участници, включително минимум 30 младежи под 29 години. На всеки от 7-те семинара са разгледани 50 % от заложените теми. Присъствали са средно 89,43 % от показателя "50 безработни и неактивни лица", и 95,24 % от показателя "минимум 30 от тях трябва да са млади хора под 29 години".
Относно съществено изменение на договора (не е изискано удължаване на гаранцията за изпълнение на договора за периода между 16.05.2020 г. и 28.07.2020 г.), вещото лице е посочило, че е налична Банкова гаранция за изпълнение на договора № 4620 от 11.04.2019 г. в "И. А. Банк" АД, валидна до 16.05.2020 г. Във връзка с Допълнително споразумение № 02 от 13.03.2020 г. към Договор за изпълнение на обществена поръчка № 10 от 12.04.2019 г. не е представена банкова гаранция за периода от 16.05.2020 г. до приключване на договора.
По отношение на същественото изменение на договора (допуснато е изпълнението на дейностите по договора да прехвърли срока на договора, съгласно същия и Допълнително споразумение № 2 към него.) вещото лице е посочило, че от изпълнителя е спазен крайния срок на Договор за изпълнение на обществена поръчка № 10 от 12.04.2019 г. и Допълнително споразумение № 2 от 13.03.2020 г. Срокът на изпълнение на договора е 360 дни, като началото му става с изготвяне на двустранен протокол, който в случая е от 30.04.2019 г. Срокът на изпълнение е бил спрян с Допълнително споразумение № 2 от 13.03.2020 г., като е възобновен с писмо на общината, считано един месец от отмяната на извънредното положение. Приемо-предавателния протокол за последното обучение е подписан на 13.07.2020 г.
По делото са разпитани двама свидетели. Свидетелят Ц. Ц. е посочил, че процедурата е била проведена по реда на ЗОП и договорът е бил сключен съгласно всички изисквания. Свидетелят А. Д. е посочила, че е ръководител на проекта, имало е контрольор, не са давани препоръки, предписания, мерки. Не е имало забележки по изпълнението, правени са проверки. Имало е достатъчно хора на семинарите, повече от очакваното. В периода март-май 2020 г. е имало пълна блокада на община Белене, след това е имало ограничение на броя хора, които могат да посещават занятията – до петнадесет.
Компетентността на издателя на решението е доказана с приложена по делото Заповед №РД-02-14-471 от 26.05.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която е определен ръководител на НО по Програма "ИНТЕРРЕГ V–А Румъния - България 2014-2020".
При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Съдът е счел, че описаното нарушение на принципите на добро финансово управление е доказано. Посочил е, че от приобщените отчети на изпълнителя, както и от обобщителните таблици въз основа на същите в решението и в заключението на вещото лице, се установява, че на всеки от седемте семинара са били обсъждани само половината от минимално необходимия брой теми. Освен това, на семинарите част от темите са били обсъждани през първия и част от темите през втория ден.
От приложената таблица на вещото лице съдът е установил, само при един семинар – Свищов 1, са присъствали необходимия минимум лица – в случая 54. На семинар Свищов 2 е налице общ списък, като няма информация колко лица са присъствали и двата дни. На всички останали семинари са присъствали по-малко от необходимия брой лица. Освен това, не са присъствали необходимия минимален брой лица под 29 години на целите семинари Плевен 2 и Белене 2, както и на ден 1 от семинарите в Никопол и Плевен 1. Доколкото на 7-те семинара са разгледани само половината от минимално необходимия брой теми и не са присъствали минимално необходимия брой лица, е налице значително неизпълнение на договора, както и значително неизпълнение на проекта.
Посочил е, че Общината е длъжна да сключва договори за финансиране от ЕСИФ за дейности, които са необходими и изпълними. В случая Общината е преценила, че в региона са налице съответният брой безработни и неактивни лица, които биха откликнали за участие в семинари, насочени към стимулиране на заетостта и предприемачеството. След като такива лица не са налице, полученото от Общината финансиране от ЕСИФ за обучаването им е изразходвано неефективно. Общината вместо да откаже плащане поради неизпълнение, е приела извършеното от изпълнителя.
Съдът е посочил, че е правилна посочената от НО правна квалификация – нарушението е на чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, като за това нарушение се определя финансова корекция по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности. Посочил е, че ако всички теми са били разгледани на семинарите, би могъл да се обсъжда въпросът за по-нисък размер на финансовата корекция, доколкото съгласно вещото лице са присъствали 89, 43% от лицата.
Съдът е приел, че не са налице посочените в решението нарушения, изразяващи се в съществено изменение на договора.
По отношение на твърдението, че не е изискано удължаване на гаранцията за изпълнение на договора за периода между 16.05.2020 г. и 28.07.2020 г., съдът е посочил, че съгласно чл. 111, ал. 2 ЗОП, гаранция за изпълнение може да се изисква и в случай на изменение, с което се извършват допълнителни доставки, услуги или строителство по договора. В случая с Допълнително споразумение №2 между страните е изменен само срокът на изпълнение на договора, като не са предвидени допълнителни услуги. С оглед на това възложителят няма право съгласно чл. 111, ал. 2 ЗОП да иска гаранция за изпълнение. Наред с това съдът е счел, че посочената от НО като нарушена разпоредба на чл. 116, ал. 5 ЗОП не е нарушена, а описаното не може да се подведе под хипотезата на т. 23, буква "а" от Приложение № 1 към Наредбата, доколкото липсата на удължаване на гаранцията не прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения.
По отношение на твърдението, че е допуснато изпълнението на дейностите по договора да прехвърли срока на договора, и допълнителното споразумение към него, съдът е посочил, че така описаното нарушение не съществува. Изложил е, че срокът за изпълнение на договора е 360 дни, като в договора и допълнително споразумение е посочено от кога текат същите. Видно от приобщения протокол, на 30.04.2019 г. възложителят е предал на изпълнителя необходимите документи с оглед изпълнението на услугите по договора, и това е началото на срока, а не 12.04.2019 г., както неправилно е счел НО – датата на подписване на договора. Срокът е бил спрян, като не е текъл между 13.03.2020 г. и 13.06.2020 г., и договорът е изпълнен за 348 дни, при максимално допустим срок от 360 дни.
Съдът е изложил, че дори ако срокът от 360 дни не е бил спазен, липсва изменение на договора, още по-малко съществено такова. Доколкото ЗОП предвижда писмена форма на сключените договори, то и изменението на договора може да бъде само в писмена форма. Ето защо договорът за обществена поръчка не може да бъде изменен, още по-малко съществено, чрез устни договорки или конклудентни действия. Посоченото се отнася и за липсата на удължаване на гаранция, което не може да е изменение на договора за обществена поръчка.
Решението е валидно и допустимо, но неправилно.
Видно от оспорения административен акт първото правно основание за определяне на процесната финансова корекция е чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ във връзка с член 4, параграф 8 от Регламент № 1303/2013 във връзка с чл. 30 от Регламент № 966/2012.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нарушаване на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент № 1303/2013. Съгласно чл. 4, параграф 8 от Регламент №1303/2013, Комисията и държавите-членки спазват принципа за добро финансово управление в съответствие с член 30 от Финансовия регламент.
Съгласно член 30 от Регламент № № 966/2012, бюджетните кредити се използват в съответствие с принципа на добро финансово управление, и по-специално в съответствие с принципите на икономичност, ефикасност и ефективност. Принципът на икономичност изисква ресурсите, използвани от институцията за осъществяване на нейните дейности, да се предоставят своевременно, в подходящо количество и качество и при най-добра цена. Принципът на ефикасност се отнася до най-доброто съотношение между използваните ресурси и постигнатите резултати. Принципът на ефективност се отнася до осъществяването на набелязаните конкретни цели и постигането на планираните резултати.
В конкретния случай, в оспорения административен акт е прието, че са нарушени и трите принципа.
Като фактически основания в оспорения акт е прието, че при провеждане на семинарите не са покрити всички заложени по проекта теми, които съгласно Апликационната форма обхващат различни теми, като: 1.) как да търся и кандидатствам за работа; 2.) как да стартирам и развивам бизнес; 3.) маркетинг; 4.) управление на персонала; 5.) възможности за финансиране на бизнеса от ЕС; 6.) възможности за съвместен бизнес в трансграничния регион и др. Наред с това, на много от семинарите, не е спазен заложеният в одобрената Апликационна форма по проекта брой от 50 души на семинар, включително минимум 30 младежи под 29 години. О. Б. е следвало да осигури присъствието на 350 човека на проведените 7 двудневни семинара, като се има предвид тези участници да са идентични през ден 1 и ден 2 на всеки проведен семинар, което не е спазено.
Принципът на ефикасност изисква публичният финансов ресурс да бъде използван по начин, който гарантира съответната степен на постигане на поставените цели посредством предприетите дейности. В случая, с използваният ресурс за провеждането на семинарите не са постигнати в цялост заложените по проекта изисквания, поради което отделеният ресурс за поръчката превишава постигнатия резултат. Изпълнението на договора не отговаря на Апликационната форма и не изпълнява в пълнота заложените цели на проекта. За заплатената за семинарите цена възложителят не е получил договореното в изискуемото качество.
Принципът на ефективност изисква да се определи степента, в която се постигат поставените цели, посредством предприетите действия. Предвид участието на по-малък брой от предвидените 50 участника на повечето от семинарите, не са осъществени в цялост набелязаните конкретни цели на проекта и не са постигнати в цялост планираните резултати.
Принципът на икономичност, в контекста на разходването на безвъзмездна финансовата помощ от бенефициер, изисква използвания публичен финансов ресурс да се използва за осъществяване на одобрените дейности по проекта, като се предоставя своевременно, в подходящо количество и качество и на най-добрата цена. Следователно този принцип би бил нарушен ако ресурсът не е разходван за одобрена по проект дейност или не разходван своевременно, не е в подходящото количество и качество или не е на най-добрата цена. За да обоснове нарушаването на този принцип ръководителят на НО е посочил единствено, че възложителят е платил за извършването на дейности, а именно осъществяване на семинари, чиято полза за обществото и младите хора е старателно описана в подадената Апликационна форма от партньора, впоследствие одобрена и посредством сключения договор за субсидия същият е получил безвъзмездна финансова помощ. При обосноваване на нарушаването на този принцип липсват твърдения, че ресурсът не е разходван за одобрена по проект дейност или не разходван своевременно, както и, че не е в подходящото количество и качество или не е на най-добрата цена. Предвид посоченото настоящата инстанция намира, че изводът за нарушаването на принципа на икономичност не е обоснован в обжалваното решение.
Независимо от това от издателя на акта е доказано, че бенефициерът е допуснал констатираното с акта нарушение, на принципите на ефикасност и ефективност. Налице е нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕФСУ, което правилно е квалифицирано по т. 2 от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 3 от Наредбата. Съгласно посочената разпоредба при констатиране на нарушение на принципите по чл. 4, параграф 8, чл. 7 и 8 от Регламент № 1303/2013 финансовата корекция е в размер 100 на сто. В съответствие с принципа на пропорционалност размерът на финансовата корекция може да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто, когато естеството и тежестта на индивидуалното или системното нарушение не оправдава определяне на по-висок размер.
В случая, за да обоснове определянето на финансова корекция от 100% ръководителят на НО е посочил, че нарушенията са съществени и имат финансово отражение - платена е цена за договор за услуга, който не е постигнал желания в проекта резултат, в противоречие с целите на бюджета и проекта. Липсват доказателства възложителят да е предприел действия свързани с одобрените минимални изисквания по проекта или със стимулиране на избрания изпълнител да изпълнява договора в пълен обем и качествено. Липсват и сведения възложителят да е изразил несъгласие във връзка с извършената работа от страна на избрания изпълнител. Вместо това възложителят е приел работата на изпълнителя без забележки. Счетено е, че предвид, тежестта и сериозността на нарушенията са налице основания за налагане на финансова корекция в размер на 100 %.
Видно от данните по делото, в Апликационната форма е посочено, че обучителните курсове ще обхващат различни теми. Направено е изброяване на шест теми и е посочено, че темите могат да са и други. Липсва предвиждане на всеки от проведените семинари да бъдат обхванати и шестте посочени в Апликационната форма теми. Доколкото по два от семинарите са проведени в градовете Белене, Свищов и Плевен, на всеки един от тях са разгледани различни теми, като общо на двата семинара са обхванати всички теми. На семинарите са присъствали общо 313 човека, което съставлява 89,43% от показателя „50 безработни и неактивни лица“, от които за показателя „минимум 30 от тях трябва да са млади хора под 29 години“ – 95,24%. Видно от изложеното не е налице пълно, а частично неизпълнение на дейностите по проекта, съответно – частично е постигнат желаният по проекта резултат. Независимо от това в решението на ръководителя на НО не е обосновано дали е възможно, в съответствие с принципа на пропорционалност, размерът на финансовата корекция да бъде намален на 25, 10 или 5 на сто, в зависимост от естеството и тежестта на нарушението. Посоченото препятства настоящата инстанция да осъществи контрол за законосъобразност на определения в решението процент на финансовата корекция. Доколкото определянето на процента на финансовата корекция е изцяло в компетентността на административния орган, липсата на мотиви в обжалвания административен акт налага същият да бъде отменен. Установено е наличието на твърдяното в акта нарушение, поради което в правомощията на административния орган е да определи отново размер на финансовата корекция, като изложи мотиви за избрания от него процентен показател.
Предвид изложеното направеният от първоинстанционния съд извод за законосъобразност на административния акт, в посочената част, се явява неправилен.
Правилно обаче съдът е приел, че не са налице посочените в решението нарушения, изразяващи се в съществено изменение на договора, предвид обстоятелството, че не е изискано удължаване на гаранцията за изменение на договора за периода между 16.05.2020 г. и 28.07.2020 г., както и предвид обстоятелството, че е допуснато изпълнението на дейностите по договора да прехвърли срока на договора и второто допълнително споразумение към него.
Съгласно чл. 112 ал. 1 ЗОП договорът за обществена поръчка е писмен, като писмената форма е условие за действителност. Съгласно чл. 116, ал. 1 ЗОП страните по договора за обществена поръчка могат да го изменят само в посочените в разпоредбите хипотези. Законодателят не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение при изменението на договора, но тъй като писмената форма е условие за валидност на основния договор очевидно и допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде сключено в писмена форма.
В случая между бенефициера – О. Б. и изпълнителя по договора за обществената поръчка – "К. М. ЕООД, са сключени две допълнителни споразумения. С първото е променена банковата сметка на изпълнителя. С второто допълнително споразумение от 13.03.2020 г. страните са договорили, че срокът за изпълнение на услугите е до 360 дни, но не по-късно от срока за изпълнение на проект 16.4.2.046 и считано от датата на получаване на изпълнителя на документите, които възложителят следва да му предостави. Договорено е, че считано от датата на подписване на допълнителното споразумение, сроковете за изпълнение на дейностите по Договор № 10 от 12.04.2019 г. спират да текат, до отпадане на извънредните обстоятелства, довели до спирането. Липсва писмено споразумение, с което срокът на договора да е продължен извън посочения във второто допълнително споразумение.
От наличието или липсата на удължаване на гаранцията за изпълнение, както и от наличието или липсата на забава в изпълнението на договора не следва автоматично, извод за изменение на договора в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП.
Няма правна норма, при действащата регламентация на договора за обществената поръчка, която да създава фикцията, че липсата на удължаване на гаранцията за изпълнение или забавеното изпълнение е „изменение на договора“ по смисъла на чл. 116 ЗОП. За да е налице изменение на договора е необходимо между страните да е постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор. Такова съгласие, извън по-горе посочените, в случая не е постигнато.
Видно от изложеното, противно на приетото от органа, съдът правилно е установил, че бенефициерът не е осъществил нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, съответно – че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, е прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Гореизложеното води до извод за незаконосъобразност на оспорения пред АС - Плевен административен акт. С оглед на това решението на Административен съд - Плевен следва да бъде отменено като неправилно. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което решението на ръководителя на НО по Програма "ИНТЕРРЕГ V–А Румъния - България 2014-2020" следва да бъде отменено като незаконосъобразно.
С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на О. Б. направените, своевременно претендирани и доказани по делото разноски за двете съдебни инстанции. Същите възлизат общо на 8 554,40, от които 4 527,20 лв. за първоинстанционното производство (от които 547,20 лв. – държавна такса, 500, 00 лв. депозит за експертиза и 3 480,00 лв. – адвокатско възнаграждение) и 4 027,20 лв. за касационното производство (от които 547,20 лв. – държавна такса и 3 480,00 лв. – адвокатско възнаграждение).
Водим от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №105 от 10.03.2022 г. на Административен съд – Плевен по адм. дело №539/2021 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Решение РД-02-14-548 от 09.06.2021 г. на ръководителя на Националния орган по Програма "ИНТЕРРЕГ V–А Румъния - България 2014-2020"
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, адрес гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 да заплати на О. Б. адрес гр. Белене, ул. „България“ № 35, 8 554,40 лв. (осем хиляди петстотин петдесет и четири лева и четиридесет стотинки) разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА
секретар:
Членове:
/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА