Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на пети юли две хиляди и двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: В. А. ЧЛЕНОВЕ: СТАНИМИР Х. Б. при секретар Б. Г. и с участието на прокурора И. М. изслуша докладваното от председателя В. А. по административно дело № 5541 / 2022 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на Столична община, с [ЕИК], със седалище в гр. София, ул. "Московска" № 33, представлявана от кмета – Й. Ф., чрез процесуален представител – гл. юрк. П. И., срещу решение № 1849/21.03.2022 г., постановено по адм. дело № 7973/2021 г. по описа на Административен съд – София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата против Решение от 28.07.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда" (ОПОС) 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), по засегнатите от нарушенията договори, а именно: Договор № А-23/25.02.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по обособена позиция (ОП) № 1 от проведената обществена поръчка участник – "Геодет" ЕООД, на стойност 18 800,00 лева без ДДС, и Договор № А-22/25.02.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 2 от проведената обществена поръчка участник – "Геодет" ЕООД, на стойност 18 800,00 лева без ДДС.

Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта групи нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), както следва: на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б", във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата), и на чл. 70, ал. 7, т. 1, във връзка с чл. 70, ал. 5, изр. 3-то ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Мотивира становище за неточно установяване на релевантите за спора факти, както от съда, така и от административния орган, т. к. и в административното, и в съдебното производство не са изследвани важни обстоятелства като спецификата в предмета на проведената обществена поръчка, задълженията на бенефициера по сключения административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП), сроковете по последния, не са отчетени конкретните потребности на възложителя, както и възможностите на комисията, определена по реда на чл. 103 ЗОП и чл. 51 – чл. 61 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), и фактът, че процедурата не е била обжалвана. По същество намира, че поставеното изискване, според което екипът, с който ще се осъществява дейността, следва да се състои от лица, които към момента на подаване на офертите фигурират в Списъка на правоспособните физически лица, чрез които се упражнява дейността – част от удостоверението по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, не е ограничително, т. к. отразява нормативните изисквания в тази област и отговаря на потребностите на възложителя и предмета на обществената поръчка. По тези съображения и при позоваване на съдебна практика на Съда на Европейския съюз (СЕС) аргументира неправилност на обратното заключение на първостепенния съд по отношение на първата вменена нередност. Счита за неправилен и извода на АССГ за правилност на констатациите и по втората група нарушения. Поддържа, че утвърдената по проведената възлагателна процедура методика за комплексна оценка съдържа начин на оценяване, който съответства на законовата регламентация – дава възможност за съпоставка на офертите и е съобразена с предмета, обхвата и спецификата на поръчката. Твърди, че ръководителят на УО (РУО) не притежава необходимата експертиза, за да извърши адекватна преценка по този въпрос, а съдът се е задоволил с възпроизвеждане на изложените в акта мотиви, без да предложи дължимия анализ на всички факти и обстоятелства. Навежда довод за липса на третия елемент от фактическия състав на нередността по чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС) № 1303/2013), а именно – вредата.

По изложените съображения претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на атакувания административен акт. Моли за присъждане на сторените в двете съдебни инстанции разноски, включително за юрисконсултско възнаграждение за осъщественото процесуално представителство пред АССГ и Върховния административен съд.

Ответникът – РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., в писмен отговор, подаден чрез С. З. – лице с юридическа правоспособност, работещо като старши сътрудник в отдел "Администриране на нередности" в Министерството на околната среда и водите (МОСВ), оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на ответната претенция за такова.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на Столична община срещу Решение от 28.07.2021 г. на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, по засегнатите от нарушенията договори, а именно: Договор № А-23/25.02.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 1 от проведената обществена поръчка участник – "Геодет" ЕООД, на стойност 18 800,00 лева без ДДС, и Договор № А-22/25.02.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по ОП № 2 от проведената обществена поръчка участник – "Геодет" ЕООД, на стойност 18 800,00 лева без ДДС.

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че Столична община е бенефициер по АДПБФП № Д-34-98/09.10.2019 г., сключен с МОСВ по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP002-5.004 "Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух" по Оперативна програма "Околна среда" 2014 - 2020 г." Общият размер на бюджета на проекта е на стойност 36 275 400,00 лева, от които: 25 755 000,00 лева от Кохезионния фонд, 4 545 000,00 лева национално съфинансиране от държавния бюджет на Р. Б. и 5 975 400,00 лева собствен принос за покриване на недопустими разходи.

За разходване на средствата по така сключения договор Столична община е провела процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изготвяне на комплексен доклад за оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор при изпълнение на "Инженеринг-проектиране, авторски надзор и извършване на строително-монтажни дейности за изграждане на кабелни линии CpH, кабелни линии HH и нов БКТП за захранване на нови зарядни станции за електрически автобуси на територията на Автобусно поделение Земляне и Автобусно поделение Малашевци", с две обособени позиции.

В резултат на проведената процедура с избрания за изпълнител и по двете обособени позиции участник – "Геодет" ЕООД, са сключени договори както следва: по ОП № 1 - Договор № А-23/25.02.2021 г. на стойност 18 800,00 лева без ДДС, и по ОП № 2 - Договор № А-22/25.02.2021 г. на стойност 18 800,00 лева без ДДС.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който е установено, че в раздел "Технически и професионални способности" възложителят е поставил следното изискване:

"Участникът трябва да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, както следва: минимум по 1 (едно) лице, вписано в списъка на правоспособните физически лица, чрез което консултантът ще извършва дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ по отделните части на инвестиционния проект – "Геодезия", "Електро", "Конструкции", "Пътна", "Пожарна безопасност", "План по безопасност и здраве", "ПУСО".

"Ключовите специалисти на участника задължително трябва да са включени в основния заверен списък на правоспособните физически лица, които упражняват дейността. Списъкът е неразделна част от лиценза/удостоверението за упражняване на дейността съгласно чл. 166, ал. 1, т. 1 и ал. 2 ЗУТ. Ключовите специалисти трябва да присъстват на обекта, съгласно приложения график на ангажираността им по време на целия строителен период."

Поставеното изискване е счетено за ограничително спрямо участниците в процедурата, разполагащи с екип от лица с необходимата професионална компетентност, които обаче към момента на подаване на офертите не са включени в списъка на правоспособните физически лица, чрез които ще се упражнява дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ. Формулирано е заключение, че към този предходен момент участниците нямат яснота дали ще бъдат избрани за изпълнители, поради което им е възложена допълнителна и необоснована административна и финансова тежест.

Наред с горното е установено и, че за присъждане на минималния брой точков актив по показател "Предложение за изпълнение на поръчката“ участникът следва да е предложил оферта, която отговаря на следните условия:

"Участникът е предложил организация на работа на ключовия екип, посочил е как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начина на осъществяване на комуникация с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качествено и срочно изпълнение на възложената услуга.

Участникът е предоставил описание на дейностите и график за изпълнение на възложените работи, в които са посочени срокове за изпълнение на отделните дейности и етапи за изпълнение."

Същевременно, за присъждане на допълнителен точков актив са предвидени три надграждащи обстоятелства, като при наличието на едно, две или три от тях участниците получават съответно 30, 40 или 50 точки. Те са следните:

"1. За всяка една от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача;

2. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение и задълженията на отговорните за изпълнението й експерти;

3. Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката."

Доколкото т. 1 и т. 2 от надграждащите обстоятелства се припокриват с минималните изисквания, заложени в техническата спецификация, а изразът "и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга" се явява неясен откъм съдържание, което препятства и обективното оценяване в процедурата, е изведено заключение за несъответствие с правилата, установени в чл. 70, ал. 7, т. 1, във връзка с чл. 70, ал. 5, изр. 3-то ЗОП.

И за двете групи нарушения е предложена квалификация на нередността по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата. За тези констатации бенефициерът е уведомен с писмо с изх. № 5-004-0005-2-615/15.06.2021 г., като му е предоставен двуседмичен срок за депозиране на становище във връзка с наведените твърдения.

След проведената процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол и отхвърляйки опровергаващите ги доводи, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил финансова корекция за двете констатирани нередности в общ размер на 5% от допустимите разходи по двата, засегнати от нарушенията, договори за обществена поръчка.

Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредбата. Приел е за правилен обективирания в оспорения акт извод на РУО по отношение на първата нередност, по съображения, че изискването за вписване на лицата от екипа на изпълнителя в списъка по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ на етап подаване на оферти е ограничително, доколкото предполага допълнителни действия, свързани с разходване на съответния ресурс, което не е оправдано, доколкото участникът няма гаранция още към този момент, че ще бъде избран за изпълнител. С аргумент, че т. 1 и т. 2 от надграждащите обстоятелства се припокриват с минималните изисквания по процедурата, както и че методиката за комплексна оценка съдържа неясни думи и изрази, съдът е приел за осъществена и втората група нарушения, респ. е формулирал извод за наличие на втората вменена нередност.

Достигайки до извод за наличие на визираните в акта нарушения решаващият съд е отхвърлил жалбата на Столична община против атакуваното волеизявление на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г.

Решението е правилно като краен резултат.

Страните не спорят по фактите, както и в частта относно компетентността на органа, издал обжалвания административен акт, спазването на формата и процедурата по издаването му, поради което в тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение и по аргумент от нормата на чл. 221, ал. 2, изр. 2-ро АПК не следва да бъдат повторно възпроизвеждани.

Спорът, предвид застъпените пред касационната инстанция защитни тези, е по приложението на материалния закон от решаващия състав на първостепенния съд и се свежда до това дали изискването за вписване на избрания екип със съответната професионална компетентност в списъка на правоспособните физически лица, чрез които ще се упражнява дейността по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, на етап подаване на оферти, отговаря на законовите изисквания по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" и чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и дали това нарушение правилно е субсумирано под хипотезата на нередност, посочена в т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредбата. Спорно е и дали утвърдената от възложителя методика за комплексна оценка в частта й по показател "Предложение за изпълнение на поръчката", съответства на чл. 70, ал. 7, т. 1 и ал. 5, изр. 3-то ЗОП, чиито норми установяват рефлектираща върху кръга от потенциалните участници в процедурата незаконосъобразност на определения начин на оценяване, а при положителен отговор на този въпрос – дали установените нарушения попадат в състава на нередността, визирана в т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредбата.

Наличието на две вменени групи нарушения обуславя разделния им анализ в изложението по-долу.

По отношение на нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б", във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности:

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В този смисъл преценката за законосъобразност на извършената финансова корекция в тази част, чрез отмяна на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ, е обусловена от проверка доколко възложителят при въвеждане на изискванията и критериите за допустимост, и по-специално на този по смисъла на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, е спазил границите на оперативната самостоятелност и не е нарушил забраната, въведена с императивната разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

В конкретния случай нарушенията са фактически обосновани с твърдението, че от страна на Столична община в качеството й на възложител е поставено изискване участникът да разполага с ключови специалисти, които задължително трябва да са включени в основния му заверен списък на правоспособните физически лица, които упражняват дейността още към момента на подаване на офертите.

Обективността на фактическите констатации не се оспорва от касатора, а от прегледа на ангажираната по делото доказателствена съвкупност се установява, че изискването е правилно възпроизведено от административния орган. Предмет на преценка е дали моментът, към който се изисква да бъде налице съответното вписване в списъка се явява ограничително по смисъла на т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередностите условие, което води до необосновано ограничаване участието на икономически оператори, които на етап подаване на оферти разполагат с необходимите лица със съответната професионална компетентност, но не са извършили действия по тяхното вписване в списъка по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ.

Както касаторът правилно сочи, анализът на фактите, свързани с твърдението за нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП, в контекста на квалификацията на нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата, следва да бъде извършен при съобразяване спецификата на предмета на проведената обществена поръчка. В случая, видно от посоченото в обявлението описание, същият се състои в изготвяне на комплексен доклад за оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор при изпълнение на "Инженеринг-проектиране, авторски надзор и извършване на строително-монтажни дейности за изграждане на кабелни линии CpH, кабелни линии HH и нов БКТП за захранване на нови зарядни станции за електрически автобуси на територията на Автобусно поделение Земляне и Автобусно поделение Малашевци".

Съгласно разпоредбата на чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ дейностите по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и упражняването на строителен надзор се извършват от консултант въз основа на сключен с възложителя договор. По силата на ал. 2 с. з., началникът на Дирекцията за национален строителен контрол (ДНСК) или оправомощено от него длъжностно лице издава удостоверения за упражняване на посочените в ал. 1, т. 1 дейности при условия и по ред, определени с наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството, като издадените удостоверения се публикуват в Единния публичен регистър по устройство на територията (ЕПРУТ) по чл. 5а. Категорична е практиката на Върховния административен съд по тълкуването на чл. 166, ал. 2 ЗУТ, към която и настоящият състав се присъединява, че посочената разпоредба поставя законосъобразното упражняване на визираните дейности под разрешителен режим. Годността (правоспособността) за упражняването на дейност по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ възниква като краен резултат от производство, нарочно предвидено в подзаконовия нормативен акт, визиран в същата норма, който в случая е Наредба № РД-02-20-25 от 3 декември 2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, издадена от министъра на регионалното развитие и благоустройството, обн. ДВ, бр. 98 от 11 Декември 2012 г. (Наредба № РД-02-20-25/2012). В този смисъл и поставянето на изискване за притежаване на удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ с оглед конкретиката на възлаганите дейности е съответно на закона и обективно необходимо за изпълнението на поръчката. Не в това обаче се състои спорът между страните – относим за крайния извод по делото е въпросът относно вписването на лицата, чрез които ще се упражнява дейността, в списъка към издаденото удостоверение.

По аргумент от чл. 6, ал. 2 и чл. 13, ал. 1, т. 5 Наредба № РД-02-20-25/2012 консултантът (т. е. участникът в процедурата – Арг.: чл. 167 ЗУТ) извършва дейността чрез лицата, включени в списъка към удостоверението. Този списък съгласно разпоредбата на чл. 13, ал. 2 от същия нормативен акт, е неразделна част от удостоверението, а предвид нормата на чл. 8, ал. 2, т. 3 Наредбата представлява и задължителна част от приложенията към заявлението за издаване на такова. Представянето на визирания списък в разрешителното производство кореспондира с изричното правило, съдържащо се в чл. 6, ал. 1, т. 3 Наредба № РД-02-20-25/2012, според което удостоверение за извършване на дейностите по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ се издава на лице по чл. 1, ал. 2, което разполага с нает по трудов или друг договор екип от правоспособни физически лица с доказан професионален опит и технически компетентности, необходими за осъществяване на дейностите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти със съществените изисквания към строежите и/или упражняване на строителен надзор.

Приложеният първоначално към заявлението списък не е с окончателно и неподлежащо на промени съдържание. Видно от предписанието на чл. 13, ал. 3 Наредба № РД-02-20-25/2012 за настъпили промени в съдържанието на удостоверението, а в този смисъл и в списъка, доколкото същият е неразделна част от последното, органът, който го е издал, се уведомява от регистрираното лице в 7-дневен срок.

При така очертаната нормативна рамка следва да се направи логичен извод, че притежаването на удостоверение, издадено по реда на посочената наредба, е условие за упражняване на дейността от консултанта, явяващ се участник във възлагателната процедура и е насочено към удостоверяване неговите технически способности да изпълни предмета на поръчката, докато включването на дадено лице в списъка с правоспособните физически лица е въпрос, предоставен на оперативната самостоятелност на консултанта, който може да изменя своята позиция в това отношение без необходимост от провеждане на нарочно производство и без това действие да зависи от волята на някой друг. К. В. административен съд неведнъж е припомнял – виж: например: Решение № 9157/12.08.2021 г., постановено по адм. дело № 3450/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, както и Решение № 10223/24.07.2020 г., постановено по адм. дело № 11791/2019 г., VII о. на Върховния административен съд, различни обстоятелства, (като например безспорната динамика на строителната дейност), могат да повлияят върху решението на консултанта кое лице да включи и кое не в своя списък и това не следва да предопределя персоналния обхват на лицата, чрез които ще осъществява бъдещи дейности по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ.

В този смисъл фактът, че към датата на кандидатстване участникът не е включил иначе правоспособни физически лица към списъка си, не осуетява възможността му да ги добави впоследствие към него - когато това е необходимо за изпълнение на възложените му дейности, т. е. към момента на сключване на договора за обществена поръчка. Още повече, вписването във визирания списък няма конститутивно действие по отношение възникването на правоспособността на съответните лица. То може да има доказателствено значение за наличието на такава, но последният факт безспорно може да се установи и по друг начин, а именно чрез представяне на документи, свързани с вписването в Камарата на архитектите и/или тази на инженерите в инвестиционното проектиране, респ. чрез прилагане на диплом за висше образование по съответната специалност. По тази причина неотносимо и безспорно неоправдано с оглед предмета на поръчката е поставянето на изискване за вписване на физическите лица, чрез които ще се упражнява дейността, в списъка по чл. 166, ал. 1, т. 1 ЗУТ, към момента на подаване на офертите. Законосъбразна е тезата на административния орган, изложена в обстоятелствената част на атакувания административен акт, че на този ранен етап участниците нямат сигурност, че ще бъдат избрани за изпълнение на поръчката, поради което и задължаването им да изменят списъците си с включване на съответните физически лица, чрез които възнамеряват да изпълняват дейността си, се явява прекомерно. Допълнителен аргумент в подкрепа на това становище е и фактът, че към момента на подаване на офертите категорично не се извършват дейностите, предпоставени от разглежданото вписване. В този смисъл достатъчно за установяване съответствието с избрания критерий по чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП и съответно на закона с оглед миниминизиране риска от възлагане на допълнителни необосновани административни и финансови тежести за участниците е на този етап да се декларира наличието на необходимия човешки ресурс със съответната професионална компетентност, който при евентуалното сключване на договор за обществена поръчка може да бъде включен в списъка към удостоверението на кандидата по реда на чл. 13, ал. 3 Наредба № РД-02-2025.

Следователно подобно изискване се явява ограничително спрямо лицата, вкл. и чуждестранните такива, които разполагат с екип, състоящ се от правоспособни физически лица, за които може да бъде декларирана готовност за вписване в списъка, но които към момента на кандидатстване не са включени в него. Обратно – дадено е необосновано предимство на участниците, които към момента на подаване на офертите са вписали в списъка си лицата, чрез които по план ще упражняват дейността. В този смисъл е и формиралата се съдебна практика на Върховния административен съд. (Виж: например: Решение № 5934/09.05.2018 г., постановено по адм. дело № 12576/2017 г., петчленен състав на II колегия на Върховния административен съд, Решение № 10223/24.07.2020 г., постановено по адм. дело № 11791/2019 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 7847/19.06.2020 г., постановено по адм. дело № 2250/2020 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 9157/12.08.2021 г., постановено по адм. дело № 3450/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 1390/15.02.2022 г., постановено по адм. дело № 7078/2021 г., VII о. на Върховния административен съд и други).

Обратен извод не следва от анализа на установените факти в контекста на цитираното в касационната жалба и приложено към нея съдебно решение на СЕС. Категорично, възложителят може да залага критерии за подбор, които надвишават минималните нормативни изисквания, в какъвто смисъл е даденото с Решение от 31 март 2022 г., постановено по дело С-195/21 г. на СЕС, тълкуване на чл. 58, 1 и 4 от Директива на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, но от изложеното по-горе е видно, че настоящият правен спор касае различна фактическа и правна обстановка, поради което и инкорпорираните в съдебния акт на СЕС постановки се явяват неотносими към крайния резултат в производството.

За пълнота на изложението следва да се посочи, че в оспорения административен акт органът е мотивирал извод за ограничителност на изискването и спрямо лицата, които прилагат разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗОП, т. е. такива, които се позовават на капацитета на трети лица, както и спрямо лица, които не могат да участват с вписаните в списъка си лица, т. к. същите са ангажирани с изпълнението на друга обществена поръчка. Подобни фактически твърдения не са наведени с уведомлението, изпратено на бенефициера по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, поради което и не следва да бъдат обсъждани, т. к. биха рефлектирали върху правото му на защита, което очевидно не е съобразено с включването на нови факти в крайния акт.

По изложените съображения е правилен изводът на първостепенния съд за установеност на нарушението по чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП. Същото правилно е квалифицирано по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности – "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците".

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1 и ал. 5, изр. 3-то ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредба за посочване на нередности:

По аргумент от чл. 70, ал. 1 ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. За да определи коя оферта съответства в най-пълна степен на посоченото законово изискване, възложителят поставя един от изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗОП критерии за възлагане, а именно: най-ниска цена (т. 1) ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл (т. 2) или оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка (т. 3).

С оглед съпоставянето на различните оферти по отношение на предложеното качествено изпълнение в хипотеза като настоящата, когато е избран показател по т. 3, възложителят утвърждава като част от документацията за участие методика за комплексна оценка. Последната следва да съдържа начин на оценяване, който предвид разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Според практиката на Съда на Европейския съюз (СЕС) показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (Виж например: Решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у К. Н. С-369/10, EU:C:2012:284, т. 88, mutatis mutandis Решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU:C:2012:80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания (В този смисъл виж.: Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU:C:2017:491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU:C:2003:651, т. 56 и 57). В допълнение, според съдържанието на съображение 92 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС), критериите следва да позволяват извършването на сравнителна оценка на нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, предвид предмета на поръчката, както е определен в техническите спецификации.

По своята същност минималните изисквания са съвкупност от условия, чието наличие в цялост е основание за допускане на офертата на съответния участник до по-нататъшен етап от процедурата. Обратно – несъответствието с минималните изисквания обуславя отстраняването на офертата, респ. подалия я участник, още към този момент. От своя страна, така наречените "надграждащи обстоятелства" са допълнителни критерии, които възложителят въвежда с оглед оценяване качеството на подадените оферти и чието наличие не е задължително, а е оставено на преценката на участниците. В случай, че го има, на последните се присъждат повече на брой точки. Именно затова е необходимо надграждащите обстоятелства да се различават от минималните условия, а не да ги преповтарят.

В случая спорът е очертан от противоречието в позициите на двете страни относно припокриването на минималните изисквания и т. 1 и т. 2 от надграждащите обстоятелства, както и досежно яснотата на израза "и други организационни аспекти", използван в методиката.

Преди всичко и в отговор на довода на касатора следва да се посочи, че тази преценка не изисква специални знания, а тъкмо напротив – разкрива чисто правен въпрос, и в този смисъл първостепенният съд правилно не е допуснал исканата съдебна експертиза.

Сравнението на надграждащото обстоятелство по т. 1 с минималните изисквания, по-специално и предвид развитата от административния орган теза - с първото от тях, не обуславя припознатото от органа нарушение. В единия случай е изискано представяне на организация на работата на ключовия екип, с разпределение на отговорностите и дейностите между членовете му, а в другия за всяка отделна дейност да се посочи разпределението на ниво задача. Смисълът от разпределението на дейностите, предвидени за изпълнение по обществената поръчка на отделни задачи, т. е. съгласно дадената в методиката дефиниция - на обособени части, които могат да бъдат самостоятелно възлагани и чието изпълнение може да се проследи еднозначно и които имат дефинирани начало, край и резултати, е да се направи оценка досежно способността на всеки участник да предложи организация на персонала, при която няма да остане задача от цялостния проект, за която да не е предвиден конкретен член от екипа, отговорен за изпълнението й. Възложителят е съобразил различието между участниците и техния персонален организационен подход спрямо изпълнението на цялостната възлагана дейност, като предвидливо не е конкретизирал допълнително броя и вида на задачите, изискуеми за дефиниране по анализирания компонент. Вярно е, че един участник може да предложи по-малко на брой "задачи" от друг и това ще рефлектира върху разпределението на персонала му. Подобно различие обаче не е нетърпимо с оглед нормативната уредба и не създава предпоставки за неравно третиране или ограничаване на конкурентното начало в процедурата. Точно обратното – след като за възложителя е важна организацията на персонала, то индикатор за това е именно прецизното разпределение на задачите между неговите членове. Никъде в документацията за участие по процесната обществена поръчка не е заложено правилото по-голям брой точки в тази категория да бъдат присъждани на участник с повече "задачи". Възприемането на обратната теза, а именно – че възложителят следва изначално да определи броя на задачите, както и числеността на персонала, ангажиран с изпълнението им, би било равнозначно да му се позволи една намеса в управлението и организацията на самия изпълнител, което е в пряко противоречие с основната цел да си гарантира качествено изпълнение. Последното е осъществимо чрез залагане на относими и съответни на закона и предмета на поръчката изисквания в техническата спецификация. Затова е напълно логично на изпълнителя да се предостави необходимата свобода да предложи съответното разпределение на функциите с оглед спазване на така заложените технически условия, без тази свобода да се ограничава излишно чрез допълнителни конкретики относно раздробяването на дейността на отделни задачи и т. н. По тази причина следва категоричният извод, че не броят, респ. видът или някоя друга подобна характеристика на отделните задачи, е водещ ориентир при присъждането на точки от комисията, а начинът, по който е разпределена отговорността за изпълнението на дейността, така, че да няма аспект от нея, по който да не е ангажиран член от предложения екип.

Следователно начинът, по който е формулирано надграждащото обстоятелство, визирано в т. 1 от методиката, е съответен на приложимия закон. Анализираното изискване, противно на изложените от първостепенния съд съображения, не преповтаря по съдържание второто минимално изискване. Очевидна е разликата в съдържанието на двете условия. За да отговаря на минималното изискване, участникът следва да представи организация на дейността като цяло; а за да надгражда така поставените условия, в контекста на т. 1 от надграждащите обстоятелства, е необходимо да представи разпределение на екипа с оглед отделните задачи – част от цялата дейност. Дадено е достатъчно ясно описание на начина на оценяване и в двата случая, които са различни, поради което не е налице вмененото нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, във връзка с ал. 5, изр. 3-то ЗОП. В този смисъл настоящият състав на Върховния административен съд споделя възприетата от съда практика, постановена при сходна фактология (Виж например: Решение № 4130 от 13.04.2020 г., постановено по адм. дело № 9765/2019 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 10317 от 28.07.2020 г., постановено по адм. дело № 12818/2019 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 2982 от 08.03.2021 г., постановено по адм. дело № 839/2021 г., VII o. на Върховния административен съд, Решение № 7776 от 18.06.2020 г., постановено по адм. дело № 12063/2019 г., VII o. на Върховния административен съд, както и Решение № 13233/23.12.2021 г., постановено по адм. дело № 10374/2021 г., VII о. на Върховния административен съд) и не намира основание да я променя.

Аналогичен извод следва и по отношение на т. 2 от надграждащите обстоятелства. Не е налице припознатото от органа припокриване на съдържанието му нито с горепосоченото минимално изискване, в какъвто смисъл са твърденията на РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., нито с което и да било друго такова. Има съществена разлика между представяне на организацията на човешкия ресурс, каквато е идеята на минималното изискване, и дефиниране на "необходимите ресурси", каквото е предписанието на надграждащото обстоятелство. След като не е налице уточнение досежно характера на съответните ресурси, то логично за да отговаря на визираното изискване, участникът следва да представи не само организация на персоналния си ресурс, но и на други аспекти от понятието, които могат да бъдат материални, технически и други. (сравн. понятието, съдържащо се в "Български тълковен речник", изд. "Наука и изкуство", гр. София, 2018 г., стр. 840).

Не обосновава вмененото нарушение и твърдението за неяснота на използвания в методиката израз "и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга". Всички използвани думи от съставения израз са с ясно значение и безспорно присъстват в широкоупотребимия български език. Дефиниции, указващи тяхното конкретно значение, се съдържат и в тълковните речници на българския език, поради което не могат да се квалифицират като неясни сами по себе си. Начинът, по който са съчетани, също не води до обратно заключение. В зависимост от създадената от съответния участник организация е възможно да се очертаят аспекти, различни от разпределението на отговорностите и дейностите между членовете на екипа и начина на осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите, които да попаднат във визираната графа. Възложителят правилно не е ограничил участниците, дефинирайки всички възможни "аспекти", необходими за качественото и срочно изпълнение. В този контекст следва да се посочи и, че тези два института също са с ясно съдържание – качествено изпълнение означава съответно на договореното такова, а срочно – в рамките на предвиденото в договора времетраене. Следователно на участниците е предоставена свобода в преценката относно това какви аспекти от организацията си да разкрият с оглед навременното и точно изпълнение на поръчката, но тази свобода не граничи със субективизъм, както сочи органът, а е израз на състезателното начало във възлагателните процедури, доколкото в случая достатъчно ясно е определен предметът на обществената поръчка и параметрите на нейното изпълнение, което поставя необходимите рамки на възможните интерпретации на изискването. Настоящият състав на Върховния административен съд се присъединява към формиралата се по аналогични правни казуси практика – Виж например: Решение № 2752/01.03.2021 г., постановено по адм. дело № 11334/2020 г., VII о. на Върховния административен съд, както и Решение № 12710/14.12.2021 г., постановено по адм. дело № 6177/2021 г., VII о. на Върховния административен съд).

Анализът на разглеждания алгоритъм в контекста на цитираните разпоредби от ЗОП безспорно сочи, че разписаните в методиката правила осигуряват на участниците достатъчно информация, относима при определяне на оценката по визирания показател, предлагат начин на оценяване, който да позволява обективно съпоставяне на офертите и нивото на изпълнение по всяка от тях, отделните стъпки съдържат описание на критериите за оценяване и ясно дефинират правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки, като не са създадени предпоставки за различното им тълкуване от участниците и/или оценителната комисия. Така разписаните правила предоставят на участника достатъчно информация за механизма, който ще се прилага при определяне на оценката по обжалвания показател. В тази насока методиката не е в противоречие с регламентацията в чл. 70, ал. 7 ЗОП, т. к. включените в същата подпоказатели и предвидените стъпки за поставянето на точки дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците, едновременно с което им осигуряват достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Отделните стъпки съдържат описание на критериите за оценяване и ясно дефинират правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки по всяка от четирите степени. Въпросните надграждащи обстоятелства са пряко свързани с предмета на поръчката и към организацията на нейното изпълнение, поради което не е налице и нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 3-то ЗОП. Същите са относими към качеството на крайните резултати, описани са достатъчно ясно и изчерпателно, така че да не създават предпоставка за различното им тълкуване от участниците и да им предоставят насоки какво трябва да съдържа тяхната оферта, за да получат по-голям брой точки.

В този смисъл, настоящата съдебна инстанция приема, че обратно на възприетото от административния орган и от съда, утвърдената методика за оценка не е в противоречие с регламентацията в чл. 70, ал. 7, т. 1 и ал. 5, изр. 3-то ЗОП.

Изложеното обуславя безпредметност на преценката за корелация на така описаните от фактическа и правна страна нарушения с дадената от органа квалификация на нередност по т. 11, б. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците".

С оглед извода за наличие на едно от вменените две нарушения на бенефициера, следва да бъде анализиран и третият елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент (ЕС) 1303/2013, а именно – вредата. Еднопосочна е практиката на Върховния административен съд и на СЕС, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (вж. например: Решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; Решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; Решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; както и Решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44). Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Т.к. естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е приложил пропорционалния метод. В решението си РУО на ОПОС 2014 - 2020 г. е изложил ясни и конкретни съображения за избрания процентен показател, при съобразяване принципа на некумулиране на процентните показатели. Правилно е определена и основата за наложената корекция, формирана спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.

Доколкото и за двете нередности са определени еднакви по размер финансови корекции, а именно – по 5% за всяка, а като краен резултат, предвид предписанието на чл. 7 Наредбата, е наложена една обща в същия размер, то изводите за незаконосъобразност на извода на РУО по втората нередност не налагат изменение в диспозитивната част нито на обжалвания съдебен, нито на атакувания административен акт.

Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано в тази част.

Неосноветелно е и възражението, че обжалваното решение е неправилно поради съществени нарушения за съдопроизводствените правила. В отговор на изложените от касатора доводи в тази насока следва да се посочи, че съдът е установил относимите факти и обстоятелства, като ги е анализирал в контекста на относимата правна регламентация. Изведени са самостоятелни заключения по съществото на спора, с обсъждане на всички въпроси, по които страните застъпват противоречиви становища. Несъгласието на касатора с изводите на съда не е основание за отмяна на съдебното решение, а повод за иницииране на касационната му проверка, в контекста на основанието по чл. 209, т. 3, предл. 1-во АПК. Други доводи във връзка с твърдението за наличие на порок по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК касаторът не сочи, поради което и с оглед обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не дължи произнасяне по него.

Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, Столична община следва да бъде осъдена да заплати на МОСВ разноски в размер на 100 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационното производство. За прецизност следва да се посочи, че претенцията на ответника за разноски се съдържа в молба, находяща се на л. 43 от делото, в която е посочено, че се иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение по списък. Подобен списък обаче не е представен, поради което размерът се определя съгласно посочената по-горе регламентация.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1849/21.03.2022 г., постановено по адм. дело № 7973/2021 г. по описа на Административен съд – София-град.

ОСЪЖДА Столична община, със седалище в гр. София, ул. "Московска" № 33, да заплати на Министерството на околната среда и водите, със седалище в гр. София, район "Оборище", ул. "К. М. Л. № 22, разноски за касационната инстанция в размер на 100,00 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

/п/ ВАНЯ АНЧЕВА

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА