Върховният административен съд на Р. Б. - Шесто отделение, в съдебно заседание на петнадесети март две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Р. В. Членове: Х. Б. В. Н. при секретар М. С. и с участието на прокурора В. Н. изслуша докладваното от председателя Р. В. по административно дело № 7390 / 2022 г.
Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.76, ал.1 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно продобито имущество/ЗПКОНПИ/.
Образувано е по касационна жалба от В. Ш., от гр.Благоевград, подадена чрез пълномощника адвокат П. Б. срещу решение № 910 от 26.05.2022г. по адм. дело № 1032/2021г. на Административен съд Благоевград, с което е отхвърлена жалбата й против Решение № РС-451-21-075/29.09.2021 г. на Комисията за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобито имущество, и са присъдени разноски.
Наведените в жалбата възражения са за допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост на първоинстанционния съдебен акт - касационни основания по чл.209, т.3 АПК. Поддържа се, че изводите на съда във връзка с неспазването на предвидения в чл.74, ал.1 от ЗПКОНПИ срок са неправилни, тъй като се касаело за преклузивен, а не инструктивен срок. Счита, че първоинстанционният съд не е положил усилия за събиране на всички относими доказателства, което е и пропуск на административния орган. Твърди, че административният орган не е доказал получаването на материална облага от Шаркова или свързано с нея лице, и доказателства в тази насока не са събрани. Сочи също, че във връзка със спестените средства за свързаното лице са налице само предположения на КПКОМПИ, но не са изложени мотиви както от съда, така и от административния орган. Твърди се, че в тази насока не се установява пряка причинно-следствена връзка между упражнените от Шаркова правомощия и облага за свързаното с нея лице. По подробно изложеното в касационната жалба, допълнително становище и в съдебно заседание се иска отмяна на решението и отмяна на административния акт. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции.
Ответникът - Комисията за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество, чрез процесуален представител Л. М. оспорва основателността на касационната жалба. Намира първоинстанционното решение за правилно и законосъобразно, поради което счита, че същото следва да бъде оставено в сила. Претендира се присъждане на разноски и се прави възражение за прекомерност на заплатеното от касатора Шаркова адвокатско възнаграждение.
Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд - шесто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл.211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес по смисъла на чл.210, ал.1 АПК, за която решението е неблагоприятно, срещу подлежащ на касационно оспорване съдебен акт. Разгледана по същество, на основанията посочени в нея и след проверка на решението за валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, съгласно чл.218, ал.2 от АПК, касационната жалба е частично основателна.
С Решение № РС-451-21-075/29.09.2021 г. на Комисията за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобито имущество (КПКОНПИ или Комисията), на основание чл.74, ал.1 и ал.2 във връзка с чл.171, чл.81, ал.1 от ЗПКОНПИ: е установен конфликт на интереси по отношение на В. Ш., общински съветник в Общински съвет Благоевград и лице, заемащо висша публична длъжност, по смисъла на чл.6, ал.1, т.32 от ЗПКОНПИ за това, че на 13.11.2020 г. е гласувала за приемането на Решение № 369 по Протокол № 16 от 13.11.2020 г. на Общински съвет Благоевград в частен интерес на свързани с нея лица, в нарушение на чл.56 ЗПКОНПИ, наложена е на основание чл.171, ал.1 от ЗПКОНПИ глоба в размер на 5 000. 00 лева; е установен конфликт на интереси по отношение на В. Ш., общински съветник в Общински съвет Благоевград и лице, заемащо висша публична длъжност, по смисъла на чл.6, ал.1, т.32 от ЗПКОНПИ за това, че на 22.12.2020 г. е гласувала за приемането на Решение № 439 по Протокол № 18 от 22.12.2020 г. на Общински съвет Благоевград в частен интерес на свързани с нея лица, в нарушение на чл.56 ЗПКОНПИ, наложена е на основание чл.171, ал.1 от ЗПКОНПИ глоба в размер на 5 000. 00 лева; отнета е в полза на общината от В. Ш. сума в размер на 370,14 лева, представляваща полученото нетно дневно възнаграждение за 13.11.2020 г. и за 22.12.2020 г. датите на които са извършени нарушенията, на основание чл.81, ал.1 от ЗПКОНПИ; отнета е в полза на Държавата от В. Ш. сума в размер на 100 466,00/сто хиляди четиристотин шестдесет и шест/ лева, представляваща получената материална облага, на основание чл.81, ал.2 от ЗПКОНПИ.
Първоинстанционният съд e отхвърлил жалбата на Шаркова, като е приел, че заеманата от същата длъжност общински съветник в Общински съвет Благоевград предпоставя спрямо нея приложимостта на забраните и ограниченията, въведени с чл.56 ЗПКОНПИ, респ. чл.58 ЗПКОНПИ. Развити са съображения, че законодателят не изисква доказване на факта дали в действителност и как упражнените властнически правомощия са повлияни от установения частен интерес. Конфликт на интереси е налице, ако съответният частен интерес на лицето, заемащо публична длъжност или на свързаното с него лице, е във връзка с упражняването на неговите властнически правомощия. За съставомерността на деянието е достатъчно да е налице формално нарушение на посочената разпоредба, водещо до съмнение в начина, по който се осъществяват съответните публични длъжности. Не е необходимо да бъде доказано резултатно деяние с реални негативни последици. Законът не допуска фактически ситуации, в които дадено лице, заемащо публична длъжност, би могло да повлияе в частен интерес, като по този начин компрометира публичната длъжност, реда и начина, по който се осъществяват функциите, възложени на съответното учреждение, ведомство и пр. Целта е предотвратяването на съмнения, че лицата заемащи публични длъжности, осъществяват правомощията си на база на лични и роднински отношения, а не на база законоустановените критерии.
Първоинстанционното решение е валидно и допустимо, но частично неправилно - само в частта, с която е отхвърлена жалбата на Шаркова срещу отнемане в полза на държавата на основание чл.81, ал.2 ЗПКОНПИ на сумата в размер на 100 466,00/сто хиляди четиристотин шестдесет и шест/ лева, за която е прието от административния орган, че представлява получена материална облага.
По делото не се спори, че В. Ш. е избрана за общински съветник в Общински съвет Благоевград на проведените на 27.20.2019г. местни избори за кметове и общински съветници. Същата е подписала клетвен лист на 11.11.2019г. От справка на електронната страница на Общински съвет Благоевград е констатирано, че Шаркова е избрана за член на Постоянните комисии по Икономика, инвестиционно насърчаване и планиране, по Бюджет, финанси и европроекти и по Социална и жилищна политика.
От извършената справка в Регистър на трудовите договори в НОИ Комисията е установила, че в периода от 29.04.2003 г. до 16.06.2011 г. Шаркова е имала сключен трудов договор с ГЕЙТООД, [ЕИК]. От 16.12.2014 г. Шаркова има сключен трудов договор за длъжността Организатор стопански дейности с ЛАРГО МОЛООД, [ЕИК](с първоначално наименование МАКИЗ ООД), прекратен на 08.03.2021 г. На същата дата - 08.03.2021 г. Шаркова е сключила трудов договор за длъжността Организатор стопански дейности с ТС-глобалЕООД, [ЕИК]. Междувременно, според справката в Регистър на трудовите договори в НОИ в периода от 16.06.2017 г. до 02.01.2020 г. Шаркова се е осигурявала по трудов договор и с КОФЕИН БГЕООД, [ЕИК], последно на длъжност Асистент човешки ресурси, а от 23.05.2019 г. има трудов договор с ИДАООД, [ЕИК](няма отразяване същият да е прекратен). Видно от писмо, вх. № ЦУ01-13843/19.07.2021 г. на КПКОНПИ, получено от управителя на ЛАРГО МОЛ ООД, дружеството има сключен с В. Ш. трудов договор № 14/16.12.2014 г. за длъжността Организатор стопански дейности, код по НКПД 2421-6011 и допълнителни споразумения към него от 02.01.2015 г., от 03.01.2017 г., от 03.09.2018 г. и от 02.01.2020 г. В основните длъжностни задължения според представената по преписката длъжностна характеристика за длъжността Организатор, стопански дейности, с която съгласно чл. 1, изр. 2 от трудовия договор Шаркова предварително се е запознала и притежава екземпляр от нея, се включват: да организира и осъществява правилното протичане на дейността на обекта; да следи и организира дейността в обекта; да осъществява ежедневен оперативен контрол по организация на работата на отделните наематели в търговския обект; да следи за своевременното заплащане на задълженията от страна на наемателите и др. Според раздел II, т. 1 от длъжностната характеристика, в своята работа Шаркова като служител е подчинена на управителя на дружеството. Шаркова не е получавала бонуси или награди извън трудовото си възнаграждение като служител на ЛАРГО МОЛ ООД в периода м. юни 2018 г. - м. март 2021 г., което се установява от съдържанието на писмо от управителите на дружеството вх. № ЦУ01- 18873/03.09.2021 г. С. З. № 022/08.03.2021 г. за прекратяване на трудовото правоотношение, договорът с Шаркова е прекратен, считано от 08.03.2021 г.
По преписката е представен Концесионен договор от 12.09.2011 г. с per. № 98-00- 162/12.09.2011 г., сключен между О. Б. като Концедент и МАКИЗ ООД, като Концесионер. По силата на договора Концедентът е предоставил на Концесионера право на експлоатация, реконструкция, разширяване, извършване на строително-монтажни работи, рехабилитация и ремонт, осъществяване на търговска и други стопански дейности в обект: Сграда с предназначение сграда за търговия - частна общинска собственост, с идентификатор № 04279.613.322. 1, находяща се в поземлен имот с идентификатор № 04279.613.322 по КК на град Благоевград, одобрена със Заповед № РД-18-32/10.05.2006 г. на изпълнителния директор на АК, с административен адрес: ул. Т. А. № 2, на 4 етажа, със застроена площ от 871 кв. м., която сграда представлява Градски универсален магазин, находящ се в град Благоевград, с пл. № 5344, в кв. 1а по плана на ЦГЧ -Благоевград, одобрен със Заповед № 778/25.09.1997 г. на кмета на О. Б. представляващ монолитен стоманобетонен, с РЗП от 4550 кв. м., съгласно акт за частна общинска собственост № 61/1999 г., включително прилежащата инфраструктура и принадлежности, елементи от обекта на концесия. Концедентът запазва правото на собственост върху обекта на концесия, включително и върху принадлежностите. Срокът на договора е 25 години, считано от датата на влизането му в сила, като концесионерът получава изключителното право на експлоатация на обекта и да извършва стопански дейности в него. Концесионерът е поел задължение да заплаща годишното концесионно плащане на Концедента съгласно условията, начина и сроковете, посочени в чл. 50 от договора. Според цитирания текст Концесионерът дължи на Концедента годишно концесионно плащане за ползване на обекта на концесия в размер на 274 000 лева, без ДДС, но не по-малко от левовата равностойност на 140 094 евро в деня на разплащането, по фиксинга на БНБ. Размерът на годишното концесионно плащане се актуализира след седмата година до изтичане срока на концесията с оглед инфлационните процеси в страната и индекса на инфлация, след обявяването му от НСИ. С Допълнително споразумение от 30.04.2014 г., изх. № 98-00-162/1/30.04.2014 г. текстът на чл. 50, ал. 1 от концесионния договор е изменен, както следва: 3. Чл. 50, 3. 1. ал. (1) Стойността на предоставеното от Концедента на Концесионера право на експлоатация, реконструкция, разширяване, извършване на СМР, рехабилитация и ремонт, осъществяване на търговска и други стопански дейности в обекта на концесия, които са изцяло за сметка на Концесионера, за срока на договора на концесия е в общ размер на 19 375 905 лева, без ДДС или минимална сума в размер на 9 906 744 евро, без ДДС и се формира от: т. 1. Годишно концесионно плащане от Концесионера в размер на 274 000 лева, без ДДС, но не по-малко от левовата равностойност на 140 094 евро в деня на разплащането, по фиксинга на БНБ, за срока на концесията, дължимо след изтичане на срока, посочен в чл. 8 от договора или в общ размер на 6 439 000 лева, без ДДС и т. 2. Стойността на договорените минимални инвестиции, които са изцяло за сметка на Концесионера, за всеки етап от инвестиционната програма за срока на договора, произтичащи от задължението на Концесионера във връзка с експлоатацията и реконструкцията на обекта и определени по вид, срок на изпълнение и размер в чл. 1. ал. 1 или в общ размер на 12 936 905 лева, без ДДС. Съгласно ал. 6 на същия текст Годишното концесионно плащане по ал. 1, т. 1 в размер на 274 000 лева, без ДДС, се дължи от Концесионера, независимо от извършените инвестиции.
Установено е от доказателствата по делото, че заместник-кметът по икономика на О. Б. определен да замества кмета с негова Заповед № 493-ЧР/02.11.2020 г., е внесъл в Общински съвет Благоевград предложение изх. № 60-00-348 от 06.11.2020 г., относно: вземане на решение за намаляване размера с 20%, съответно с 30% на наемни вноски и концесионни плащания на наемателите и концесионерите на общински нежилищни имоти и търговски обекти във връзка с усложнената епидемиологична обстановка в страната, свързана с разпространението на COVID-19 и въведените нови противоепидемични мерки със Заповед № РД-01-626/27.10.2020 г. на министъра на здравеопазването, за периода от 01.12.2020 г. до 31.03.2021 г. Със същата заповед, министърът на здравеопазването въвежда временни противоепидемични мерки на територията на Р. Б. считано от 29.10.2020 г. до 12.11.2020 г. Съгласно т. 8 от заповедта се преустановяват посещенията в дискотеки, пиано-бар, нощен бар, нощни клубове и други подобни нощни заведения за развлечения на закрито, а съгласно т. 10 - всички физически и юридически лица, които са собственици или управляват обекти с обществено предназначение, търговски, административни или други обекти, които предоставят услуги на гражданите създават организация за контрол на броя на клиентите в съответния обект, като не допускат повече от 1 човек на 3 кв. м. В т. 24 е предвидено, областните управители и органите на местно самоуправление и местна администрация, в рамките на функционалната си компетентност и при максимално използване на контролните си правомощия и административен капацитет, да създадат необходимата организация за контрол по спазване на противоепидемичните мерки на територията на страната, като разпореждат организационни мерки в случай на необходимост, при отчитане на конкретната специфика и данни за съответната област. Кметовете на общини могат да издават заповеди за прилагането на въведените мерки в рамките на техните правомощия. На 13.11.2020 г. е проведено извънредно заседание на Общински съвет Благоевград, като в т. 10 от дневния ред е включено разглеждане на посоченото по-горе предложение изх. № 60-00-348 от 06.11.2020 г. В качеството й на общински съветник Шаркова е присъствала на проведеното извънредно заседание и е гласувала за приемането на Решение № 369 по Протокол № 16 от 13.11.2020 г. по внесеното предложение № 60-00-348/06.11.2020 г. за намаляване размера на месечните наемни вноски с 30% по действащи договори за наем на общински нежилищни имоти с предназначение за търговска дейност, а за всички останали договори за наем на общински нежилищни обекти - с 20%, с изключение на договорите за наем на открити общински площи, жилища, аптеки и банкови офиси и за намаляване размера на концесионните плащания с 30% по (Договор за концесия от 22.06.2009 г., сключен с Кристо 2008ЕООД) и Договор за концесия от 12.09.2011 г., сключен с ЛАРГО МОЛ ООД, за периода от 01.06.2020 г. до 31.03.2021 г. От приложения протокол от заседанието на Общинския съвет е видно, че от 41 общински съветници са присъствали 34 и 7 са отсъствали. От присъствалите 33 са гласували за предложението, а един не е гласувал.
На 11.12.2020 г. кметът на О. Б. е внесъл в Общински съвет Благоевград предложение № 60-00-392/11.12.2020 г., относно: вземане на решение за освобождаване от заплащане на наемни вноски наемателите на общински търговски обекти с предназначение за заведения за хранене и развлечение, фитнес и спортни зали, както и собствениците и наемателите на заведения за хранене и развлечения, ползващи открити площи за периода от 01.12.2020 г. - 31.12.2020 г. и намаляване на наемната цена за ползване на открита площ за периода 01.01.2021 г. - 31.03.2021 г. с 30%, във връзка с усложнената епидемиологична обстановка в страната, свързана с разпространението на COVID-19 и въведените нови противоепидемични мерки със Заповед № РД-01- 677/25.11.2020 г. на министъра на здравеопазването. Със същата заповед, министърът на здравеопазването въвежда временни противоепидемични мерки на територията на Р. Б. считано от 27.11.2020 г. до 21.12.2020 г. Съгласно т. 11 от заповедта се преустановяват посещенията във всички заведения за хранене и развлечения по смисъла на чл.124 от Закон за туризма, като се допускат само доставки или взимане на храна за дома и офиса, а съгласно т. 13 се преустановяват посещенията на търговски центрове (представляващи една или повече сгради, в които са разположени магазини, заведения и други търговски обекти) и търговските центрове тип МОЛ, с изключение на магазините за хранителни стоки, лечебните заведения, аптеките, дрогериите, оптиките, зоомагазините, банките, застрахователите, доставчиците на платежни услуги, офисите на телекомуникационните оператори и други доставчици на съобщителни услуги. Подобно и на предходната заповед е предвидено областните управители и органите на местно самоуправление и местна администрация, в рамките на функционалната си компетентност и при максимално използване на контролните си правомощия и административен капацитет, да създадат необходимата организация за контрол по спазване на противоепидемичните мерки на територията на страната, като разпореждат организационни мерки в случай на необходимост, при отчитане на конкретната специфика и данни за съответната област, а кметовете на общини могат да издават заповеди за прилагането на въведените мерки в рамките на техните правомощия.
На 22.12.2020 г. Шаркова е присъствала на заседание на Общински съвет Благоевград и е участвала в гласуването по т. 21 от дневния ред на въпросното предложение № 60-00- 392/11.12.2020 г. на кмета на О. Б. като е гласувала за приемането на Решение № 439 по Протокол № 18 от 22.12.2020 г., с което са освободени от заплащане на наемни вноски за периода от 01.12.2020 г. - 31.01.2021 г. наемателите по действащи договори за наем на общински нежилищни имоти с предназначение: заведения за хранене и развлечение по смисъла на чл.124 от Закон за туризма, фитнес центровете и залите за групови занимания към тях, както и наемателите на открити общински площи за разполагане на маси и столове за открита консумация пред заведенията за хранене и развлечения и концесионерите на МОЛ Ларго (и Хигиенна баня №Г) от заплащане на концесионни вноски за посочения период - от 01.12.2020 г. до 31.01.2021 г. От приложения протокол от заседанието на Общинския съвет е видно, че от 41 общински съветници са присъствали 33 и 8 са отсъствали. От присъствалите 32 са гласували за предложението, а един не е гласувал.
На основание чл.72, ал.6 ЗПКОНПИ Комисията е дала право на Шаркова да се запознае с всички събрани по административната преписка доказателства, да прави възражения по тях, да представя нови доказателства. След събирането на приложените по преписката доказателства от Комисията, и след изслушването на Шаркова на 08.09.2021г. в съответствие с разпоредбата на чл.72, ал.5 от ЗПКОНПИ, административното производство е приключило с издаването на обжалваното решение № РС-451-21-075/29.09.2021 г. на КПКОНПИ. Комисията е приела, че с оглед на събраните доказателства между Шаркова и Г. Т. от една страна, и между Шаркова и ЛАРГО МОЛ ООД от друга страна е било обусловено наличието на икономическа зависимост, а оттук и на свързаност по смисъла на ,1, т.15, б. б от ДР на ЗПКОНПИ, което е породило основателни съмнения в безпристрастността и обективността на Шаркова при гласуване на двете решения на Общински съвет Благоевград. Първоинстанционният съд е възприел този извод, мотивирайки се че участията на Шаркова при гласуването на двете решения е породило конфликт на интереси, поради което и нейното гласуване за това е в частен интерес, в нарушение на чл.56 ЗПКОНПИ. В тази му част обжалваното решение е правилно.
Обжалваното решение на КПКОНПИ, в тази му част, е издадено от компетентния колективен специализиран административен орган, разполагащ с правомощие да установи конфликт на интереси, да наложи глоба по чл.171 ЗПКОНПИ, като определи нейния размер и постанови отнемане по чл.81 ЗПКОНПИ. Не се установяват съществени нарушения на административнопроцесуалните правила на чл.74, ал.1 и 2 ЗПКОНПИ. В случая следва да се вземе предвид и факта, че решението за образуване на производство за конфликт на интереси № КИ-083 е постановено на 09.06.2021г. Двумесечният срок по чл.74, ал.1 изтича на 09.08.2021г. С нарочно решение от 28.07.2021 г. Комисията е продължила срока за приключване на административното производство с още 30 дни на основание чл.74, ал.1, предл.2 от СПКОНПИ/ л.356 от преписката/. Така удълженият срок е изтекъл на 08.09.2021г., а Решение № РС451-21-075 е издадено на 29.09.2021г., т. е. със забавяне от двадесет дни.
Изтичането на сроковете по чл.74, ал.1 ЗПКОНПИ не преклудира правомощието на КПКОНПИ да се произнесе с мотивирано писмено решение за установяване на конфликт на интереси по реда на глава осма от закона. Не е налице особена законова норма, забраняваща извършването на процесуални действия след изтичане на продължения едномесечен срок почл.74, ал.1, изр.2 от ЗПКОНПИ. Не съществува и изрична законова разпоредба, предвиждаща прекратяване на административното производство по установяване на конфликт на интереси след изтичането на сроковете по чл.74, ал.1 ЗПКОНПИ (В същата насока Тълкувателно решение № 1 от 04.06.2020г. на ВКС по т. д. № 1/2018 г., ОСГК). При тази нормативна уредба сроковете по чл.74, ал.1 ЗПКОНПИ следва да се разглеждат като инструктивни, а не като преклузивни. Изложените в обратната насока касационни оплаквания са неоснователни.
ЗПКОНПИ не съдържа легална дефиниция за икономическа зависимост. Видно от целта на закона и съдебната практика зависимостта се определя като онова вътрешно субективно убеждение, което съществува у лицето, заемащо публична/ висша публична длъжност, мотивираща го да се съобразява в момента, и когато е повлияно от минали събития или от очаквани бъдещи облаги при и по повод на осъществяване на свое конкретно правомощие или служебно задължение. В своято практика ВАС приема, че икономическата зависимост се обоснова и от съществуването на стопанско-финансово обвързване между две лица, при което у двете или у някое от тях възниква субективно убеждение или се провокира мотив за осъществяване на поведение, в случая служебни правомощия, по определен, ползващ другото лице начин. Икономическата зависимост по смисъла на ЗПКОНПИ има различни практически хипотези, каквито са наличието на трудов или граждански договор/както е в настоящия случай/; притежаване на дялове или акции или участие в орган на управление на търговско дружество; две физически лица, съдружници в капитала на едно търговско дружество; договор за покупко-продажба и други. В случая цялостният анализ на хронологията на действията и събитията, с оглед на събраните по делото доказателства, налага извода за финансово-стопанско обвързване между В. Ш. и ЛАРГО МОЛООД, което обуславя последващия извод за икономическа зависимост и свързаност по смисъла на 1, т.15,б. б от ДР на ЗПКОНПИ между Шаркова и и Ларго МОЛООД. Същите се предопределят както от дългосрочната връзка работодател - служител, свързана с осигуряване на работа на Шаркова от страна на Г. Т. по трудови договори в дружествата, в които той е едноличен собственик на капитала или съдружник и управител, а така също и от факта, че на ЛАРГО МОЛООД след встъпването си в длъжност кат общински съветник в Общински съвет Б. Ш. е прехвърлила собственото си еднолично дружество с ограничена отговорност КОФЕИН ЕООД. Едновременно с това Шаркова е продължила да е служител по трудов договор с ЛАРГО МОЛ ООД до 08.03.2021г. Тези обстоятелства внасят основателни съмнения в обективността и безпристрастността на Шаркова в качеството й на общински съветник в Общински съвет Благоевград и лице заемащо висша публична длъжност по чл.6, ал.1, т.32 от ЗПКОНПИ, при упражняването на нейните правомощия по служба, касаещи ЛАРГО МОЛ ООД. Освен това в разпоредбата на чл.52 от ЗПКОНПИ законодателят е визирал като нарушение само възможността частният интерес да повлияе върху обективното и безпристрастно изпълнение на служебните задължения на лицето, заемащо публична длъжност. Законодателят не изисква доказване на факта дали в действителност и как упражнените властнически правомощия са повлияни от установения частен интерес. Достатъчно е частният интерес да съществува само като възможност. Конфликт на интереси е налице, ако съответният частен интерес на лицето, заемащо публична длъжност или на свързаното с него лице, е във връзка с упражняването на неговите властнически правомощия. За съставомерността на деянието е достатъчно да е налице формално нарушение на посочената разпоредба, водещо до съмнение в начина, по който се осъществяват съответните публични длъжности. Не е необходимо да бъде доказано резултатно деяние с реални негативни последици. От значение за наличието или липсата на конфликт на интереси е облагата, по смисъла на чл.54 от ЗПКОНПИ, да бъде само възможна, без да е необходимо да е постигната или реализирана.
Правилно е първоинстанционното решение и в частта, с която е потвърдено решението на Комисията в частта, с която отнета е в полза на общината от В. Ш. сума в размер на 370,14 лева, представляваща полученото нетно дневно възнаграждение за 13.11.2020 г. и за 22.12.2020 г. датите на които са извършени нарушенията, на основание чл.81, ал.1 от ЗПКОНПИ. Разпоредбата е изрична и правилно е приложена от административния орган, съответно потвърдена от първоинстанционният съд.
Въз основа на изложеното Комисията е установила конфликт на интереси в двата случая на участие на Шаркова при гласуването и приемане двете решения на Общински съвет Благоевград, наложила е на основание чл.171, ал.1 от ЗПКОНПИ две глоби в размер от по 5000,00/пет хиляди/ лева за всяко едно от двете нарушения на разпоредбата на чл.56 от ЗПКОНПИ, извършени в качеството й на общински съветник, като е отнела в полза на общината от В. Ш. на сума в размер на 370,14 лева, представляваща полученото нетно дневно възнаграждение за 13.11.2020 г. и за 22.12.2020 г. датите на които са извършени нарушенията, на основание чл.81, ал.1 от ЗПКОНПИ.
Основателни са наведените касационни оплаквания във връзка с приложението на чл.81, ал.2 от ЗПКОНПИ от Комисията, в частта с която първоинстанционният съд е потвърдил решението на Комисията, с което е отнета в полза на държавата от В. Ш. сума в размер на 100 466,00/сто хиляди четиристотин шестдесет и шест/лева, за която е прието, че представлява получена материална облага. В тази част първоинстанционното съдебно решение е неправилно. Същото не е мотивирано. Първоинстанционният съд само е посочил в решението си, че с оглед на осъществените от В. Ш. правомощия, на отнемане в полза на държавата подлежи спестената от свързаното с нея лице ЛАРГО МОЛООД сума в размер на 100 466,00 лева, която представлява реалзираната в резултат на нарушенията материална облага.
Мотиви във връзка с отнемане на посочената сума не са изложени и от административния орган. В решението на Комисията са направени изчисления във връзка със спестената от ЛАРГО МОЛООД сума на база приетите от Общински съвет Благоевград решения- № 369 по Протокол № 16 от 13.11.2020 г. и № 439 по Протокол № 18 от 22.12.2020 г. Комисията е изчислила посочената сума по следния начин:Съгласно концесионния договор и допълнително споразумение към него от 30.04.2014г. годишното концесионно плащане е в размер на 274 000 лева, без ДДС, т. е. месечният размер на концесионното плащане е в размер на 22 833 лева. Гласуваното с Решение № 369 по Протокол № 16 от 13.11.2020г. намаление с 30% на дължимото концесионно плащане за периода 01.06.2020г. до 31.03.2021г. е в общ размер на 68500 лева, без ДДС/ 30% от 22 833 лв.= 6850 лв. х 10 месеца = 68500,00 лева/. Общата стойност на гласуваното с Решение № 439 по Протокол № 18 от 22.12.2020 г. освобождаване от заплащане на концесионни вноски за м. декември 2020г. и м. януари 2021г./намален вече с 30% с Решение № 369/ е в размер на 31 966 лева без ДДС. По този начин е прието, че общата спестена сума на ЛАРГО МОЛ ООД с приемането на двете решения е 100 466 лева.
Горните изчисления са направени от административния орган, но не са представени доказателства, че посочените суми реално са спестени на ЛАРГО МОЛ ООД за посочените периоди, т. е. че твърдаekата от Комисията облагата е получена реално от дружеството. Това обстоятелство е от съществено значение във връзка с постановеното отнемане. Доказателствената тежест за установяване на това обстоятелство в случая е на административния орган. Комисията е следвало да събере съответните доказателства и да обоснове твърдението си, че посочената сума действително не е заплатена от ЛАРГО МОЛ ООД във връзка с изпълнението решенията на Общински съвет Благоевград. Както бе посочено по-горе доказателства в тази насока не са представени. Въпреки направените възражения от Шаркова първоинстанционният съд също не е извършил съответния контрол за законосъобрадзност на постановеното отнемане на посочената сума. Поради това решението в тази му част е неправилно и следва да бъде отменено. Следва да бъде отменен и административния акт в частта, с която е постановено отнемане в полза на държавата от В. Ш. сума в размер на 100 466,00/сто хиляди четиристотин шестдесет и шест/лева.
Освен това, дори дружеството да е спестило тази сума следва да се отговори на въпроса дали Шаркова дължи тази сума и самостоятелно ли я дължи. Настоящия състав счита, че с оглед на установеното от фактическа страна Шаркова не дължи заплащането на посочената сума от 100 466 лева. Основанията за това са следните:
В случая не се касае за облага по смисъла на чл.54 от ЗПКОМПИ. Касае се противоепидемични мерки в извънредна ситуация - във връзка с усложнената епидемиологична обстановка в страната, свързана с разпространението на COVID-19 за периода от 01.12.2020 г. до 31.03.2021 г., и въведените нови противоепидемични мерки във връзка със Заповед № РД-01-626/27.10.2020 г. на министъра на здравеопазването за периода от 29.10.2020 г. до 12.11.2020 г. и Заповед № РД-01- 677/25.11.2020 г. на министъра на здравеопазването за периода от 27.11.2020 г. до 21.12.2020 г. Целта на решенията на Общински съвет Благоевград във връзка с предприетите към този момент противоепидемични мерки са с цел подпомагане и облекчаване финансово на местния бизнес зает със заведенията за хранене и развлечения, както и останалите наематели на общински нежилищни имоти, в т. ч. концесионерите на общински търговски обекти. Предложенията за приемането на процесните решения са внесени от зам. кмета и кмета на общината и същите не касаят конкретен адресат, а всички наематели и концесионери на общински имоти. Приетите в тази насока решения на Общински съвет Благоевград, с участието на Шаркова, нямат пряко действие и сами по себе си не водят до получаване на облага или спестяване на разходи. За изпълнението им е необходимо действия на кмета на община Благоевград по реда на чл.44, ал.1, т.7 от ЗМСМА, както и изпълнението на други условия, върху които Шаркова не е могла да влияе. В случая се касае до опосредстващи решения на колективен орган - Общински съвет Благоевград, при вземането на които Шаркова не е имала решаващ глас. За първото решение с да са гласували 33 общински съветници, а за приемане на второто с да са гласували 32 общински съветници. В този смисъл спестените разходи за третото лице-ЛАРГО МОЛ ООД не са възникнали от конкретните действия на Шаркова, а на решение на колективен орган в рамките на компетенциите му. Поради това и жалбоподателката не следва да поема сама цялата отговорност, а евентуално само тази част, която съответства на нейните действия. Както бе посочено по-горе тази отговорност е изчерпана с констатирания конфликт на интереси, наложените глоби и отнемане на възнаграждението за участие в сесиите на Общински съвет Благоевград. Ето защо изложените в обратната насока доводи в административния акт не са съобразени с принципа за съразмерност.
При наличие на касационните основания по чл.209, т.3, пр.1 и пр.3 АПК, Върховният административен съд шесто отделение намира, че първоинстанционното решение следва да бъде отменено, в частта, в която е отхвърлено оспорването срещу Решение № РС-451-21-075/29.09.2021 г. на Комисията за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобито имущество в частта, с която е отнета в полза на държавата от В. Ш. сума в размер на 100 466,00/сто хиляди четиристотин шестдесет и шест/лева, за която е прието, че представлява получена материална облага. Доколкото спорът е изяснен от фактическа и правна страна и не се налага извършване на нови процесуални действия, вместо първоинстанционното решение следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което решението на КПКОНПИ, в съответната част, бъде отменено. В останалата част решението следва да бъде оставено в сила.
Предвид изхода на спора, своевременно заявената от касационния жалбоподател акцесорна претенция за присъждане на съдебни разноски за двете съдебни инстанции, се явява основателна. Основателно се явява и възражението на ответника по касация за прекомерност на претендираното възнаграждение съобразно фактическата и правна сложност на спора. Освен това следва да се съобрази обстоятелството, че се касае за частична отмяна на първоинстанционното решение и на административния акт, т. е. разноските следва да бъдат определени съразмерно. Съобразявайки тези обстоятелства за първоинстанционното производство на Шаркова следва да се присъдят разноски в размер на 1000,00/хиляда/ лева и за касационното производство в размер на 1000,00/хиляда/лева, или общо сумата от 2000,00/две хиляди/лева. Претенцията за заплащане на сумата за разликата до 5314,07 лева за първоинстанционното производство, и на сумата за разликата до 5070,00 лева за касационното производство, се явява неоснователна. В преобладаващата си част решението на първоинстанционният съд е оставено в сила. Предвид това обстоятелство основателна е и претенцията на ответника по касация за заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Същото следва да бъде определено в размер на 100,00/сто/лева на основание чл.78, ал.8 от ГПК във вр. със ЗПП.
По изложените съображения и на основание чл.221, ал.2 пр. второ е и чл.222, ал.1 от АПК, Върховният административен съд, шесто отделение,
РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 910 от 26.05.2022г. по адм. дело № 1032/2021г. на Административен съд Благоевград само в частта, с която е отхвърлена жалбата на В. Ш. против Решение № РС-451-21-075/29.09.2021 г. на Комисията за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобито имущество, в частта му, с която е отнета в полза на държавата от В. Ш. сума в размер на 100 466,00/сто хиляди четиристотин шестдесет и шест/лева, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Решение № РС-451-21-075/29.09.2021 г. на Комисията за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобито имущество в частта му, с която е отнета в полза на държавата от В. Ш.,[ЕГН], сума в размер на 100 466,00/сто хиляди четиристотин шестдесет и шест/лева, представляваща получената материална облага, на основание чл.81, ал.2 от ЗПКОНПИ.
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 910 от 26.05.2022г. по адм. дело № 1032/2021г. на Административен съд Благоевград в останалата част.
ОСЪЖДА Комисията за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество да заплати на В. Ш.,[ЕГН], гр.Благоевград, [адрес], съдебни разноски в общ размер на 2000,00/две хиляди/ лева за двете съдебни инстанции.
ОСЪЖДА В. Ш., [ЕГН], гр.Благоевград, [адрес], да заплати на Комисията за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество сумата от 100,00/сто/лева юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.
Решението не подлежи на обжалване.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ РОСЕН ВАСИЛЕВ
секретар:
Членове:
/п/ ХАЙГУХИ БОДИКЯН
/п/ ВЕСЕЛА НИКОЛОВА