Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и шести септември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: Т. П. Членове: КРАСИМИР К. Д. при секретар И. А. и с участието на прокурора М. Т. изслуша докладваното от председателя Т. П. по административно дело № 7506 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФ3/ чрез процесуален представител юрисконсулт Захариева, срещу решение № 380/29.07.2022 г. постановено по адм. дело № 601/2021 г. на Административен съд – В. Т. Релевирани са доводи за незаконосъобразност и немотивираност на решението, по които се претендира отмяната му ведно с присъждане на съдебни и деловодни разноски, както и юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение на основание чл.78, ал.5 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК.

Ответникът – община Елена, представлявана от кмета в писмен отговор чрез главен юрисконсулт Д. Ц., изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 350 лева.

Представителят на Върховна административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е допустима, а разгледана по същество – неоснователна по следните съображения:

С оспореното решение № 380/29.07.2022 г. постановено по адм. дело № 601/2021 г. на Административен съд – В. Т. е отменил по жалба на О. Е. решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1141#3 от 18.09.2020 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция – гр. София, с което на община Елена е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на финансовата помощ в размер на 77059.84 лв., изплатена за заявени за възстановяване разходи по Договор №РД-02.11-273/03.07.2015 г. за възлагане на обществена поръчка с изпълнител ДЗЗД „Еколандшафт“ – гр. София и е установено възникването на публично държавно вземане с длъжник О. Е. в размер на 7 705.99лв.-наложената на общината финансова корекция. С обжалваното решение ДФЗ е осъден да заплати на община Елена направените по делото разноски. За да постанови този резултат първостепенният съд приема, че атакуваният акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата писмена форма и съдържа реквизитите по чл.59, ал. 2 от АПК. Съдът е приел за неоснователни възраженията за допуснати съществени нарушения на административно производствените правила. За неоснователни са приети и оплакванията за наличието на предходна верификация на засегнатите от нередности разходи, тъй като верификацията/отказа от такава и извършването на финансова корекция представляват отделни и самостоятелни способа за гарантиране на законосъобразността на предоставянето и на разходването на безвъзмездната финансова помощ на бенефициерите.

По отношение на материалната законосъобразност на оспореният административен акт административния съд е приел, че административния орган е установил две нарушения в установените правила за провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка. Първото нарушение е във връзка с направеното изискване към участниците да разполагат със специалисти „лесовъд“ и „техници“, притежаващи удостоверение за вписване в регистъра на ИАГ, съгласно чл. 233, ал.1, т.1 от ЗГ обективирано в раздел III.2.3/ „Технически възможности“, т. 2 от обявлението и в раздел III, т.4.2 „Критерии за подбор, включващи минималните изисквания за технически възможности и квалификация на участниците“ от документацията за участие. Това нарушение е квалифицирано от административния орган като необосновано, ограничаващо участието в обществената поръчка, на стопански субекти в противоречие с чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./. Административният съд е приел, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да установява изискванията към участниците. В настоящият случай предмет на обществената поръчка е „Залесяване на широколистни култури“, “Попълване на широколистни култури /20%/ за периода от 3 години“ и „Отглеждане на създадени широколистни култури за периода от 5 години“. За изпълнение на този вид дейности се изисква вписване в публичния регистър в Изпълнителната агенция по горите –чл. 235 във вр. с чл. 233, ал.1 т. 1 от ЗГ. Въз основа на което първоинстанционния съд е приел, че това изискване за регистрация по чл. 235 от ЗГ към момента на подаване на офертите, е в съответствие с действащ нормативен акт, въз основа на което е обосновал извода, че бенефициента не е извършил нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, респективно констатираното в режим на евентуалност затруднение за участие, не е в резултат на въведени от същия изисквания, а на нормативно установени такива, предвид което не е налице твърдяното нарушение.

По отношение на второто нарушение изразяващо се в неправилно попълване от членовете на комисията по провеждане на процедурата на декларациите по чл. 35 от ЗОП, като в същите е посочено, че не са свързани лица по смисъла на ТЗ, а не по ЗОП. Първоинстанционния съд е приел, че това нарушение е безспорно установено, но в настоящият случай е прието, че същото не би имало практически никакъв ефект, тъй като членовете на комисията са физически лица, а участниците в процедурата са дружество и консорциум, като липсват оферти подадени от физически лица. Прието е, че възможните хипотези на свързаност между физически и юридически лица, са обхванати както от дефиницията на 1, т. 23 от ДР на ЗОП /отм./, така и тази на 1 от ДР на ТЗ. Отделно от това за съда е неясно как конкретното нарушение би могло да обуслови липса на прозрачност и/или на равно третиране по време на оценяването, по начина посочен т. 15 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, като административният орган не е въвел никакво разяснение за обвързването на установените факти с изводите му за наличието точно на този вид нередност, въз основа на което съдът е приел, че не намира за установено наличието и на втората сочена от изпълнителния директор на ДФЗ-РА, нередност по т. 15 от Приложение № 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности.

За пълнота административният съд е приел, че давностния срок за налагане на финансова корекция е изтекъл към момента на започване на административното производство съгласно Регламент /ЕО, ЕВРАТОМ/ №2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година.

Решението е валидно, допустимо и правилно. Не са налице сочените в касационната жалба отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Правните изводи на съда за незаконосъобразност на оспорения административен акт съответстват на установените по делото факти и са изцяло обосновани от приобщените доказателства, които при изясняване на спора от фактическа страна са взети предвид и разгледани от първоинстанционния съд. При разглеждане на делото не е допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, налагащо неговата отмяна.

Неоснователно е оплакването на касатора за неправилност на изводите на съда, отнасящи се до установеното нарушение по чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./. Първоинстанционният съд е направил съдържателен анализ на закона и установените по делото факти и е извел обосновани правни изводи, които следва да бъдат споделени изцяло. С разпоредбата на чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП (отм.) е било предвидено, че в решението за откриване на процедурата и обявлението, възложителят има право да определи критериите за подбор, включващи минималните изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидата или участника, техническите му възможности и квалификация, както и да посочи документите, с които същите се доказват. Критериите за подбор се вземат при условията на оперативна самостоятелност от възложителя, но в рамките, определени в чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП (отм.). За възложителя няма законова пречка да поставя специфични условия и изисквания към участниците, когато това е пряко свързано, налага се и се обосновава от спецификата на предмета на поръчката или се изисква съгласно специален нормативен акт. При преценката дали предвидените от възложителя изисквания нарушават ограничението, предвидено в чл. 25, ал. 5 от ЗОП/отм./ следва да се съобрази факта, че законодателят, при условията на кумулативност, е предвидил следните условия - в решението за откриване, обявлението и документацията не могат да бъдат включвани условия или изисквания, които дават предимство или неоснователно ограничават участието на лица в обществената поръчка и изисквания и условия, които не са съобразени с предмета, количеството или обема на обществената поръчка. В настоящият случай административният орган е приел, че е налице хипотезата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./, тъй като е включено изискване към участниците да разполагат със специалист „лесовъд“ и „техници“, притежаващи удостоверения за вписване в регистъра на ИАГ. В настоящият случай предметът на поръчката е „Залесяване на широколистни култури“, “Попълване на широколистни култури /20%/ за периода от 3 години“ и „Отглеждане на създадени широколистни култури за периода от 5 години“, видно същият е специфичен. Съгласно разпоредбата на чл. 233, ал. 1 ЗГ, планирането и организация на дейностите по залесяването са сред регулираните дейности. Под "залесяване" законът има предвид изрично изброените в чл. 89 ЗГ дейности, поради което изискването за притежаване на удостоверение за вписване в регистъра по чл. 235 ЗГ на лицето, което ще бъде заето с упражняването им, е обосновано с оглед нормативната уредба на процесните обществени отношения. Обстоятелството, че част от дейностите, предвидени за изпълнение, попадат в регулация, която не позволява осъществяването им от лице, което не е преминало през специалната процедура по ЗГ и не се е снабдило с издадено в резултат на това административно производство удостоверение, позволява на възложителя напълно обосновано да изисква изпълнението да се извършва именно от лица, които са регистрирани по този ред. По тази причина с поставяне на спорното изискване още към момента на подаване на офертите възложителят си гарантира, че участникът разполага с необходимия ресурс за извършване на процесната дейност. Още повече, че вписването в регистъра по чл. 235 ЗГ е абсолютна предпоставка за упражняването на съответните дейности и зависи единствено от наличието на визираните в закона предпоставки. Независимо дали лицето разполага с някакъв друг тип квалификация или е придобило правоспособност, съвпадаща по своите белези с тази по ЗГ, но в друга държава-членка на ЕС, компетентният орган по регистрация преглежда всички заявления по един и същ начин. Това, от своя страна, води до еднозначен извод, че е безпредметно възложителят да включва в текста на процесното си изискване възможност за представяне от чуждестранните лица на данни, удостоверяващи вписване в аналогичен регистър.

Въз основа на гореизложеното настоящият състав споделя извода, че изискването към участниците за регистрация по чл. 235 от ЗГ, към момента на подаване на офертите, е в съответствие с действащия към релевантния момент нормативен акт, поради което не е налице твърдяното от административния орган нарушение на разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП /отм./.

Неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, отнасящо се до извода на съда, че не е налице нарушение изразяващо се в неправилно попълване на декларациите по чл. 35 от ЗОП /отм./.

Настоящият съдебен състав, споделя извода на административният съд, че е безспорно установено нарушението на чл. 35 от ЗОП /отм./, но същото предвид спецификата си не оказва влияние върху законосъобразността на проведената процедура по възлагане на обществената поръчка, а от там и да съставлява нередност по чл.70, ал.1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

Неоснователно е възражението на касатора, че изводът на съда е неправилен относно изтеклата давност за налагане на финансовата корекция.

Съобразно въведеното правило за давност в чл. 3, 1, ал. 1 от Регламент № 2988/95, срокът тече от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, 1 е извършена, а в случай на продължаваща или повторно извършена нередност, срокът за давност започва да тече от датата, на която нередността е прекратена. Според решение на Съда на Европейския съюз (СЕС) от 21 декември 2011 г. по дело С-465/2010, когато бенефициерът в качеството си на възлагащ орган не е спазил правилата за възлагане на обществени поръчки, е налице хипотеза на "продължаваща нередност" по смисъла на чл. 3, 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95 и следователно четиригодишният давностен срок за възстановяване на недължимо платената на получателя на субсидията сума започва да тече от деня, в който завършва изпълнението на неправомерно сключения договор за обществена поръчка, като това е денят, на който нередността е прекратена. Именно в рамките на този четиригодишен срок от извършване на нередността компетентният орган може да определи финансова корекция.

В настоящият случая нарушението на О. Е. е именно на разпоредбите на ЗОП. Налице е нередност и началото на четиригодишния давностен срок следва да се брои от момента на подписване на договора за възлагане на обществената поръчка, което е извършено на 03.07.2015 година. С оглед доказателствата по делото, правилно съдът е приел, че четири годишната погасителна давност, е изтекла към момента на откриване на административното производство .

Съгласно чл. 3, 1, ал. 3 от Регламент № 2988/95 срокът за давност се прекъсва от всяко действие на компетентните органи, което е нотифицирано на лицето, свързано с разследването или правните действия, отнасящи се до нередността. Срокът за давност започва да тече отново след всяко действие, което го прекъсва. По отношение на твърдение на касатора за прекъсване на давностния срок поради първото действие с което О. Е. е била известена за доклад от Европейската комисия за извършен одит по процесната обществена поръчка, съгласно получено писмо от 20.04.2020г. следва да се приеме за неоснователно, тъй като видно от гореизложеното давността е изтекла, поради което не следва да се приема, че е налице прекъсване на давността.

На последно място настоящият съдебен състав счита, че представените в касационнота производство доказателства не обосновават касационните основания и не са допустими по чл. 219 АПК след като е следвало да бъдат представени в производството пред административния съд.

Настоящият съдебен състав счита, че в хода на производството пред административния съд са спазени приложимите съдопроизводствени правила, като правилно е тълкуван и приложен материалния закон. Съдът се е произнесъл след проверка и обсъждане на относимите към производството факти и доказателствата, становищата на страните и приложимата материалноправна уредба. При липсата на твърдяните от жалбоподателя касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, оспореното решение на Административен съд В. Т. следва да се остави в сила.

Искането на касационния жалбоподател за присъждане на заплатените от него по производството пред двете инстанции разноски е неоснователно. При този изход на спора своевременно заявеното искане на ответника за присъждане на юрисконуслтско възнаграждение се явява основателно. ДФЗ следва да бъде осъден да заплати на община Елена сумата от 100 лева за юрисконсултско възнаграждение, определена съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ във вр. чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, който размер е съобразен с действителната фактическа и правна сложност на конкретния правен спор, както и с направеното от страна на касационния жалбоподател възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 380/29.07.2022 г. по адм. дело № 601/2021 г. на Административен съд – В. Т.

ОСЪЖДА Държавен фонд "Земеделие" да заплати на община Елена сумата от 100 лева за юрисконсултско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТОДОР ПЕТКОВ

секретар:

Членове:

/п/ К. К. п/ ТАНЯ ДАМЯНОВА