Върховният административен съд на Р. Б. - Второ отделение, в съдебно заседание на тринадесети март две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. Р. Членове: А. А. . при секретар М. Т. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от съдията А. А. по административно дело № 7642 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Л. Т., чрез пълномощника си адв. Н., против решение № 511 от 18.04.2022 г., постановено по адм. дело № 444/2021 г. по описа на Административен съд - Бургас. Излагат се доводи за неговата неправилност поради несъответствие с материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на решението и постановяване на друго, с което оспорената заповед да се отмени като незаконосъобразна. Претендира присъждане на направените разноски.

Ответникът – заместник-кметът по „Правно обслужване и общинска собственост“ на община Несебър, чрез юрк. П. като процесуален представител, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Ответниците - Р. Т. и Р. Т. не вземат становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение.

Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е основателна.

С обжалваното решение е отхвърлено оспорването на П. Т. (наследодател на настоящия касационен жалбоподател) срещу заповед № 74/22.01.2021 г. на заместник-кмета по „Правно обслужване и общинска собственост“ на община Несебър, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ му е наредено в качеството на собственик и извършител да премахне изпълнения без строителни книжа незаконен строеж: „Помещения в подпокривното пространство на жилищна сграда, находящ се в ПИ с идентификатор 51500.501.416 по КККР на гр. Несебър, УПИ V-148, кв. 34 по плана на гр. Несебър, представляващ промяна на покривните линии на покривната конструкция, като от четирискатен е изграден двускатен покрив и в подпокривното пространство са изградени две използваеми помещения и санитарен възел, както и тераса на кота 19,20 м. от южната страна на жилищната сграда, с обща площ около 50 кв. м, в завършен вид, с ВиК и ел. инсталации“, и да възстанови състоянието на сградата, съгласно одобрените проекти.

За да постанови този резултат, съдът приема, че заповедта е издадена от компетентен орган в условията на делегиране на правомощия, в предвидената писмена форма, съдържаща реквизитите по чл. 59, ал. 2 АПК, при липса на допуснато съществено нарушение на административната процедура и в съответствие с материалния закон. Според съда констатираното преустройство и надстрояване е в противоречие с одобрения проект и разрешение за строеж на жилищната сграда и пристройката към нея. Излага съображения, че за изпълнените дейности не са налице строителни книжа, което определя строежа като незаконен съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Съобразявайки периода на извършването му – лятото на 1998 г., обосновава извод за приложимост на хипотезите по 16, ал. 2 и ал. 3 ПР ЗУТ, съответно за неизпълнение на поставеното с тях изискване за деклариране от собственика на строежа пред одобряващите органи в предписаните в нормите срокове. По тези съображения формира заключението си за липса на предпоставките за търпимост, съответно - за законосъобразност на оспорената заповед.

Решението е валидно и допустимо, но неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, довели и до неправилно приложение на материалния закон.

Неоснователни са възраженията на касационния жалбоподател за допуснати съществени нарушения в хода на административната процедура поради изминалото време от съставяне на първоначалния констативен акт за установяване на незаконно строителство през 2016 г. до издаването на заповедта за премахване по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ през 2021 г., както и за липса на становище от главния архитект на общината или от директора на Националния институт за недвижимо културно наследство относно търпимостта на строежа. Административният орган не е обвързан със срок за провеждане на административното производство по констатиране на незаконно строителство и постановяване на заповед по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ. Указаният 14-дневен срок за издаване на административния акт по чл. 57, ал. 1 АПК е инструктивен, поради което неспазването му не се отразява на законосъобразността на оспорената заповед. Спазена е предвидената в чл. 225а, ал. 2 ЗУТ процедура за съставяне на констативен акт от служителите по чл. 223, ал. 2 ЗУТ, който е надлежно връчен на жалбоподателя и от негова страна е подадено възражение. Отделно от това във връзка със съставения констативен акт е извършена допълнителна проверка от длъжностни лица от общинската администрпация по контрол върху строителството на 11.02.2019 г., която установява същото фактическо състояние на обекта. В закона липсва изискване за снабдяване със становище от главния архитект на общината или от други органи, участвали в процедурата по одобряване на инвестиционните проекти и издаване на строителното разрешение за пристройката на сградата.

Оплакването на касатора за неизвършване на изследване от административния орган на търпимостта на строежа е неоснователно, доколкото в акта са изложени мотиви за липса на предпоставките по 16, ал. 3 ПР ЗУТ с оглед твърдението на извършителя за изграждането му през м. октомври 1998 г. Освен това следва да се отбележи, че дори административният орган да не изпълни задължението си да провери условията за търпимост на строежа в административния акт, съдът също дължи такава преценка въз основа на събраните по делото доказателства.

Настоящият състав не споделя и касационните доводи за приложимост на 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ за изграден през 1998 г. незаконен строеж. Изискванията на посочената от касатора разпоредба регламентират режим на търпимост, който не касае всички незаконни строежи, изградени до 31.03.2001 г., а само тези, които не се обхващат от трите времеви периода по 16, ал. 1 – ал. 3 ПР ЗУТ, които норми продължават да съществуват след изменението на ЗУТ с ДВ, бр. 82/2012 г. От това следва, че условията за приемане търпимост на незаконен строеж по 127, ал. 1 ПР ЗИДЗУТ обхваща строежите, изградени през нов четвърти период, различен спрямо предвидените в 16 ПР ЗУТ. В този смисъл възражението в касационната жалба за допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в неизследване на предпоставките по 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ, е неоснователно. При принципно правилни съображения относно времето на изграждане на строежа през лятото на 1998 г. съдът обосновано ограничава обхвата на изследване до приложимостта на относимите за този момент разпоредби на 16, ал. 2 и ал. 3 ПР ЗУТ.

Настоящият състав обаче не споделя крайния извод за законосъобразност на оспорената заповед поради наличието на установен незаконен строеж в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. В нарушение на принципа на служебното начало в съдебноадминистративния процес и на чл. 171, ал. 5 АПК не са установени релевантните за спора факти, което препятства проверката на правилността на заключението в обжалваното решение, че същият е извършен без строителни книжа.

По делото е установено, че за пристройка към жилищна сграда в парцел V-148, кв. 34 по плана на гр. Несебър, е съгласуван от НИПК и одобрен архитектурен проект на 23.11.1993 г., въз основа на който е издадено строително разрешение № 1/04.01.1994 г.

Съгласно разпоредбата на чл. 170, ал. 1 АПК, в тежест на административния орган е да установи съществуването на посочените в заповедта фактически основания и изпълнението на законовите изисквания при издаването й. Дадените от съда указания с протоколно определение от 11.05.2021 г. са обаче единствено за представяне на заверено копие от инвестиционния проект на сградата, ведно с всички промени, които е претърпял, както и издаденото за нея разрешение за строеж. В тази връзка от съда е изследвано само дали констатираното на място е в съответствие или не с одобрените за сградата и пристройката проекти, както и дали строителството е допустимо спрямо действалите към момента на изграждането му строителни правила и нормативи. В обжалваното решение е констатирано, че установеният строеж не отговаря на издадените за сградата строителни книжа, без да съобрази, че в тежест на административния орган е да докаже състоянието на обекта към момента на завършване на разрешеното пристрояване на жилищната сграда, след като в оспорения административен акт е прието извършването на констатираните строително-монтажни работи след изпълнение на пристройката. В този смисъл заповедта съдържа нареждане да се възстанови състоянието на сградата съобразно одобрените проекти. От съда не е отчетено и не е изследвано обстоятелството дали изграждането на строежа е осъществено по време на изграждането на пристройката по одобрения на 23.11.1993 г. архитектурен проект или впоследствие, в какъвто смисъл са доводите на касатора. По това възражение не са изложени съображения, нито са събрани доказателства, които са от значение за разрешаване на правния спор, а именно дали констатираното несъответствие на изпълненото по представените строителни книжа, чрез извършване на описаните в заповедта дейности е извършено след приключване на пристрояването или строежът е изграден в този вид в хода на строителството. Съдът е бил длъжен да извърши преценката си, след като укаже на страните да представят доказателства за тези обстоятелства, ако счита, че събраните такива не могат да установят релевантните за изхода на делото факти.

Още с възражението срещу съставения в административното производство констативен акт, а впоследствие с жалбата до първоинстанционния съд и в депозираните писмени бележки, П. Т. посочва, че така констатираният строеж от служителите на общинската администрация е извършен от него в отклонение на одобрените проекти за пристройката към жилищната сграда, което строителство е започнало през 1994 г. и е приключило през 1998 г. С така изразеното становище всъщност адресатът на заповедта не оспорва констатациите на административния орган за параметрите и местоположението на строежа, както и че констатираното не отговаря на одобрения за него архитектурен проект. Изложените доводи са единствено в насока, че отклонението от разрешеното строителство е в резултат на строително-монтажни работи при самото изграждане на пристройката, което обстоятелство въобще не е изследвано от съда. По делото не са изисквани и не е събрана цялата строителна документация за сградата и пристройката, вкл. протокол обр. 16, разрешение за ползване на строежа, ако такова е издадено съгласно изискванията на Наредба № 6 за държавно приемане и разрешаване ползването на строежите в Р. Б. (отм. ДВ, бр. 72/1999 г.), за да се отговори на въпроса относно момента на изпълнението му – по време или след завършване на пристрояването. Установяването на това обстоятелство е от съществено значение за преценката, касаеща наличието или липсата на правното основание, посочено в заповедта – чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ.

В обжалваното решение липсва произнасяне на съда по основното възражение на жалбоподателя за изграждане на строежа при съществено отклонение от одобрените проекти, което би го определил като незаконен в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 3 ЗУТ. Неизлагането на мотиви по спорния въпрос относно времето на извършване на строителството, относимо към възприетото от административния орган правно основание за премахване съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, съставлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила – касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. В съдебното производство е необходимо да се съберат доказателства в тази насока, като на страните се дадат указания съгласно чл. 171, ал. 5 АПК.

Като отхвърля жалбата срещу оспорения административен акт, съдът постановява неправилно решение. На основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК същото следва да се отмени, а делото - да се върне за ново разглеждане от друг състав. Спорът следва да бъде изяснен от фактическа страна, вкл. при необходимост и чрез използване на специални знания, доказателствата по делото да се обсъдят в цялост, като съдът следва да изложи съображения по въпроса за времето на извършване на нареденото за премахване спрямо този на осъществяване на разрешеното пристрояване, с цел установяване дали се касае за строеж, извършен без строителни книжа или в отклонение на одобрените проекти и разрешение за строеж от 1994 г., което е от значение за правната квалификация на разпоредения за премахване обект. Въз основа на направените изводи административният съд следва да прецени законосъобразността на оспорената заповед.

На основание чл. 226, ал. 3 АПК първоинстанционният съд дължи произнасяне по разноските за водене на делото пред настоящата инстанция в зависимост от изхода на делото.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК Върховният административен съд, второ отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 511 от 18.04.2022 г., постановено по адм. дело № 444/2021 г. по описа на Административен съд - Бургас.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАНЯ РАДКОВА

секретар:

Членове:

/п/ А. А. п/ МАРТИН АВРАМОВ