Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на тридесети януари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Х. А. изслуша докладваното от съдията В. А. по административно дело № 9038 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007 - 2013“, седалище и адрес гр. София, [улица]срещу Решение №92 от 04.07.2022 г. на Административен съд – Разград по административно дело №80/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отменил решение от 08.03.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007 - 2013“, с която на О. Л. е определена финансова корекция по диференциалния метод, в размер на 1 438 875,16 лева, за нарушение на чл. 43, ал. 1 и 2, т. 1, б. а) от Закона за обществените поръчки (отм.), квалифицирано като нередност по т. 21 от Приложение №1а от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007 - 2013“, счита обжалваното решение за недопустимо, алтернативно неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила – отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК.

Твърди, че неправилно първоинстанционният съд приема, че нередността попада в обхвата на чл. 70, ал.1, т. 10 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), поради което правната квалификация, посочена в акта е неправилна.

Счита за неправилни изводите на съда относно наличието на извънредни обстоятелства, настъпили след сключването на договора, тъй като съгласно изискванията на възложителя от Документацията за участие – изпълнителят трябва да планира изпълнението на проекта по такъв начин, че работите да могат да се извършват без прекъсване за целия строителен период, който не може да бъде по-дълъг от 540 дни и да съобрази строителния период със сравнително дългите зими в региона. Изпълнителят е посочил като възможен риск – влошаване на времето и като мерки за преодоляването – увеличение на броя на работниците и механизацията, както и да осигури на работниците необходимата екипировка и облекло. Настъпването на зимни условия и интензивни валежи от дъжд не би могло да се характеризира като непредвидено обстоятелство.

Намира за неправилни мотивите на съда за изтекла давност.

Сочи, че след като съдът не е обсъдил част от доказателствата по делото, е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Това са именно писмените изявления, които са прекъснали давностния срок по смисъла на чл. 3, 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент №2988/95).

Иска настоящото производство да бъде прекратено поради отпаднал правен интерес на О. Л. съгласно 19 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на Закона за държавния бюджет на Р. Б. за 2022 г.

Алтернативно, моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови ново, с което да отхвърли жалбата или да върне делото за ново разглеждане от първоинстанционния съд. Претендира направените по делото разноски за две съдебни инстанции съгласно представен списък.

Ответникът по касационната жалба – О. Л. счита същата за неоснователна по съображения изложени в депозирания по делото писмен отговор. Счита, че производството по делото не следва да бъде прекратено. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски съгласно представен списък.

Ответникът се представлява от адв. К. И. – Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

На 23.12.2008 г. е сключен Договор № 58111-С022-213 за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2007 – 2013 г." между Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007 - 2013“ и О. Л. за проект "Изграждане на нови клонове към съществуваща канализационна мрежа, реконструкция на водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация и реконструкция на Пречиствателна станция за отпадъчни води на град Лозница".

На 30.01.2012 г. кметът на О. Л. с Решение №93, обявява открита процедура за обществена поръчка с предмет "Изграждане на нови клонове към съществуваща канализационна мрежа, реконструкция на водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация на град Лозница". В обявлението – т. ІІ.3., е определен краен срок за изпълнение на поръчката – 540 дни от сключване на договора.

На 01.11.2012 г. между О. Л. и „Балканстрой“ АД е сключен Договор за възлагане на обществена поръчка за строителство №150, с предмет „Изграждане на нови клонове към съществуващата канализационна мрежа и реконструкция на водопроводна мрежа по улиците, предвидени за канализация на гр. Лозница" на стойност 8 698 555,00 лв. без данък върху добавената стойност и срок за изпълнение 175 календарни дни считано от датата на подписване на А. О. 11 "Констативен акт за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството", която дата се приема за начало на изпълнението. В чл. 4, ал. 2 от договора е предвидено, че спирането или забавянето на изпълнението са допустими при настъпване на непреодолима сила. По смисъла на този договор "непреодолима сила" са обстоятелства от извънреден характер, които страните при полагане на дължима грижа не са могли или не са били длъжни да предвидят или предотвратят. В ал. 3 е регламентирано, че никоя от страните по договора не носи отговорност за неизпълнението или забавено изпълнение на свое задължение в резултат на настъпило събитие, което може да бъде определено като "непреодолима сила", в това число и за причинени от това неизпълнение вреди. В ал. 4 е указано, че срокът за изпълнение на договора се удължава с времето, през което изпълнението е било невъзможно поради настъпването на "непреодолима сила", за наличието на която другата страна е била надлежно уведомена в 7-дневен срок. Към уведомлението се прилагат всички релевантни и/или нормативно установени доказателства за настъпването, естеството и размера на непреодолимата сила.

В чл. 5, ал. 1 от договора е предвидено, че страните не отговарят за неизпълнение на задълженията си по договора, дължащо се на "форсмажорни обстоятелства", възникнали след датата на уведомяване на изпълнителя. В чл. 5, ал. 2 са посочени форсмажорните обстоятелства: природни бедствия, стачки, локаути и други индустриални спорове и събития от извънреден характер, престъпления, обявени или необявени войни, блокади, бунтове, вълнения, епидемии, свличания и срутвания, земетресения, бури, гръм, наводнения и отнасяне на почва, граждански безредици, експлозии и други непредвидими и непредотвратими събития, които са извън контрола и волята на страните.

На 22.11.2012 г. е подписан Акт, образец 11.

С. З. № 8 от 05.12.2012 г., издадена от проектантите и лицето, упражняващо строителен надзор, и вписана в Заповедната книга на строежа, е забранено при температури под +5 градуса изпълнението на земни работи, полагане на водопроводни и канализационни клонове.

С. З. № 9 от 21.12.2012 г. на строителния надзорник е констатирано наличието на лоши климатични условия, пречещи за качественото изпълнение на СМР по технология, поради което е наредено спиране изпълнението на СМР по изкоп, полагане и обратен насип на ВиК мрежата.

На 21.12.2012 г. е съставен Акт, образец 10 за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството поради влошени климатични условия, свързани със зимния период и породената от това невъзможност за извършване на СМР на строежа.

На 08.02.2013 г. е съставен Акт, образец 11 за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството.

Видно от Заповед № 12/08.02.2013 г., издадена от проектантите и лицето, упражняващо строителен надзор, и вписана в Заповедната книга на строежа, на тази дата обектът е посетен във връзка с продължаване на строителството. С т. 3 от заповедта, строителният надзорник забранява изпълнението на земно-насипни работи при обилни валежи, в т. ч. при продължително овлажняване на почвата.

По делото е приложена Справка, изх. № 12/13.02.2013 г. от НИМХ, филиал Варна, ХМО Разград, съдържаща информация за падналите валежи от дъжд и сняг, измерени във валежомерна станция гр. Лозница, за периода 20.01. – 11.02.2013 г.

С протокол от 12.02.2013 г. срокът за изпълнение на Договор № 150 от 01.11.2012 г. е удължен с 15 дни - от 175 на 190 календарни дни. Протоколът е подписан на основание чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" ЗОП и чл. 4, ал. 4 от договора и на база Сертификат за форсмажор № 04 от 04.02.2013 г. издаден от БТПП - София.

Протоколът от 12.02.2013 г. е изпратен на ръководителя на Междинното звено на ОПОС с Писмо, изх. № 04-00-30 от 12.02.2013 г. Отговорът е даден в становище на отдел "Предварителен контрол", изх. № 08-00-839 от 21.06.2013 г., в което е посочено, че с оглед представените доказателства би могло да се приеме, че са налице обстоятелствата по чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" ЗОП за удължаване срока на договора, доколкото същите са настъпили след сключване на договора и са извън волята и контрола на страните. В становището е отбелязано, че изменението е следвало да се извърши с анекс или допълнително споразумение. Предвид факта, че протоколът за изменение на Договор № 150 съдържа необходимите реквизити за изменение на един договор – волеизявление на страните, фактическо и правно основание за изменението, би могло да се приеме, че би могъл да породи целените правни последици.

С Допълнително споразумение № 2 от 18.07.2013 г. към Договор № 150/01.11.2012 г. срокът за изпълнение на договора е удължен с още 35 календарни дни - от 190 на 225 календарни дни. Допълнителното споразумение е сключено на основание чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" ЗОП и чл. 4, ал. 4 от договора и на база предоставен Сертификат за форсмажор № 25/09.07.2013 г., издаден от БТПП - София. Приложени са справки от НИМХ, филиал Варна, ХМО Разград, съдържащи информация за падналите валежи, измерени във валежомерна станция гр. Лозница, област Разград, както следва: за 9, 11, 14, 19, 21, 22, 25, 26 и 27 март 2013 г.; за 3, 6, 7, 8, 10, 13, 14 и 15 април 2013 г.; за 13, 17, 20, 23, 24, 25, 26, 30 и 31 май 2013 г.; за 02, 08, 11, 12, 13, 14, 23, 29 и 30 юни 2013 г. В издадения Сертификат за форсмажор № 25/09.07.2013 г. е удостоверено, че в резултат от настъпили неблагоприятни метеорологични условия "Балканстрой" АД – Разлог е изпаднало в обективна невъзможност да изпълни в договорения срок задълженията си по договора.

С Писмо, изх. № 04-00-152 от 17.07.2013 г. бенефициерът уведомява УО, че е предприел действия за подписване на допълнително споразумение за удължаване на срока за изпълнение на договора поради изключително тежките метеорологични условия, изразяващи се в обилни и продължителни валежи на територията на гр. Л. К. писмото е приложил справките от НИМХ и сертификата за форсмажор № 25 от 09.07.2013 г.

На 01.11.2013 г. е съставен Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа Образец 15.

За установената забава и съгласно чл. 32 от Договор № 150/01.11.2012 г. страните по него са се съгласили, че изпълнителят дължи неустойка, която с двустранен споразумителен протокол за прихващане на задължения от 01.11.2013 г. е определена в размер на 356 985, 39 лв. за 70 календарни дни закъснение.

На 31.12.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007 - 2013“ уведомява О. Л. за установена нередност във връзка с възлагането на обществената поръчка, въз основа на която е сключен договора с „Балканстрой“ АД, за нарушение на чл. 43, ал. 1 и 2, т. 1, б. а) ЗОП (отм.) и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 18.01.2022 г. О. Л. представя възражение.

С решение от 08.03.2022 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007 - 2013“, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ определя на Общината финансова корекция по диференциалния метод, в размер на 1 438 875,16 лева, за нарушение на чл. 43, ал. 1 и 2, т. 1, б. а) ЗОП (отм.), квалифицирано като нередност по т. 21 от Приложение №1а от Наредбата.

В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-ОП-8 от 14.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 г.“.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е постановен в противоречие с материалния закон.

Съдът сочи, че процесната нередност попада в обхвата на чл. 70, ал.1, т. 10 ЗУСЕФСУ, тъй като нередността е осъществена не чрез нарушение на правилата за определяне на изпълнител, а чрез нарушение на ЗОП при изпълнение на сключения договор за обществена поръчка.

Първоинстанционният съд обосновава извод за законосъобразност на удължаването на срока на договора с 49 календарни дни поради спиране на СМР за същия период и липса на нарушение на чл. 43, ал. 1 и 2, т. 1, б. а) ЗОП (отм.). Приема за законосъобразно и удължаването на срока за изпълнение с 15 дни по протокол от 12.02.2013 г. и с още 35 дни по Допълнително споразумение № 2 от 18.07.2013 г., или общо с 50 дни, поради лоши климатични условия – ниски температури и обилни валежи от сняг или от дъжд.

Съдът намира за неправилно становището на РУО, че неблагоприятните климатични условия били напълно обичайни и страните е следвало да съобразят строителния период със сравнително дългите зими в региона. Нито възложителят, нито изпълнителят има задължението и способността да прогнозира времето и да определи срока за изпълнение на необходимите СМР с оглед на бъдещи и несигурни валежи /като вид, интензитет и продължителност/ или температурни състояния. Обичайно е да се планират дейностите и технологичното време за тях, без да се отчитат евентуалните метеорологични условия, които не биха позволили извършването им. За това и в закона, и в договорите са предвидени основания за спиране на изпълнението или за освобождаване от отговорност поради невъзможност за изпълнение.

На последно място, първоинстанционният съд приема, че е изтекла давността по чл. 3, параграф 1, алинея четвърта от Регламент № 2988/95.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо.

Решението е правилно.

Касаторът твърди недопустимост на обжалваното решение поради отпаднал правен интерес на О. Л. в хода на съдебното производство, съгласно 19 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на Закона за държавния бюджет на Р. Б. за 2022 г. В съответствие с посочената разпоредба, с влизане в сила на този закон се погасяват задълженията на бенефициерите – общини и бюджетни организации, за възстановяване на недължимо платени, надплатени, неправомерно получени или неправомерно усвоени от тях суми по договорите за безвъзмездна финансова помощ, финансирани със средства по оперативните програми за програмния период 2007 – 2013 г. Управляващите органи на оперативните програми служебно отписват вземанията си за тези суми.

В случая не е налице влязъл в сила административен акт, с който да е установено безспорно наличието на задължение за Общината, т. е. не е налице публично задължение, което да е ликвидно и изискуемо и да е годно изпълнително основание по смисъла на закона. Следователно посочената разпоредба не намира приложение в случая и не води до отпадане на правния интерес на Общината да оспорва процесния административен акт. Това изрично е отбелязано и в т. 2 от указанията на Министерство на финансите, приложени от административния орган към искането за прекратяване на настоящото производство.

Касаторът твърди допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, тъй като първоинстанционният съд не е обсъдил представените от него писмени доказателства във връзка с прекъсването на давността по смисъла на чл. 3, параграф 1, алинея трета от Регламент № 2988/95.

Действително с Писмо, изх. №08-00-4548 от 02.11.2015 г. давностният срок е прекъснат съгласно чл. 3, параграф 1, алинея трета от Регламент № 2988/95. Това доказателства обаче е неотносимо към предмета на спора, тъй като в случая е изтекъл осемгодишният период (считано от извършването на нередността), който представлява абсолютният давностен срок, установен в алинея четвърта от същия чл. 3, параграф 1 изобщо не е прието решение относно нередността.

С чл.3, параграф 1, алинея четвърта от Регламент № 2988/95 се въвежда абсолютна погасителна давност по отношение на преследването на нередности, чието погасително действие настъпва най-късно на датата, на която изтича срок, равен на двукратния давностен срок, предвиден в първата алинея от същата разпоредба, ако компетентните власти не са наложили санкция, освен ако административното производство не е било спряно в съответствие с разпоредбите на член 6, параграф 1 от този регламент (решение от 11 юни 2015 г., Pfeifer Langen, C-52/14, EU:C:2015:381, т. 63).

С оглед на практиката на Съда на Европейския съюз следва да се приеме, че тази абсолютна давност важи и за прилагането на административни мерки по смисъла на член 4 от този регламент (решение от 3 септември 2015 г., Sodiaal International, C-383/14, EU:C:2015:541, т. 33).

Посочената давност създава по-голяма правна сигурност за икономическите оператори, като не допуска погасяването на преследването на нередности да се отлага за неопределено време чрез многократни действия с прекъсващ ефект (вж. в този смисъл решение от 11 юни 2015 г., Pfeifer Langen, C-52/14, EU:C:2015:381, т. 64).

Така, извън хипотезата на спиране на административното производство по реда на член 6, параграф 1 от Регламент № 2988/95, действията по разследване или преследване, предприети от компетентния орган и нотифицирани на проверяваното лице в съответствие с член 3, параграф 1, трета алинея от този регламент, не водят до прекъсване на срока, предвиден в член 3, параграф 1, четвърта алинея от посочения регламент (вж. в този смисъл решение от 11 юни 2015 г., Pfeifer Langen, C-52/14, EU:C:2015:381, т. 72). По делото не са представени доказателства, не се и твърди наличието на хипотезата на член 6, параграф 1 от Регламент № 2988/95.

Следователно, що се отнася до процесната нередност, компетентният орган е длъжен при всички случаи да приеме административните мерки за възстановяване на предоставената без основание икономическа облага в срока по чл. 3, параграф 1, алинея четвърта от Регламент № 2988/95.

От представените по делото доказателства се установява, че нередността е извършена на 01.11.2013 г., като осемгодишният давностен срок е изтекъл на 01.11.2021 г. (присъствен ден). Производството по определяне на процесната финансова корекция е стартирало с уведомлението за установяване на нередност от 31.12.2021 г., след изтичане на абсолютния давностен срок. Условието, че правото на иск трябва да се упражнява, тъй като в противен случай ще се погаси по давност, важи напълно за публичните органи, независимо че техните права или задължения са законоустановени. Ръководителят на УО, който, както в настоящия случай, повече от осем години не е изпълнил своето задължение да стартира производството по определяне на нередност, не може впоследствие да я претендира безсрочно, в противоречие с абсолютния характер на давността по чл. 3, параграф 1, алинея четвърта от Регламент № 2988/95. Обратното би засегнало не само правната сигурност на икономическите оператори, но и би нарушило равновесието, постигнато от законодателя в посочения регламент, между защитата на финансите на Съюза и правната сигурност, чието гарантиране се цели.

С оглед на горното, доводите на касатора за недопустимост на съдебното решение поради отпаднал правен интерес на бенефициера в хода на съдебното производство, респективно неправилност на обжалваното съдебно решение поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и неправилно приложение на материалния закон са неоснователни.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, да заплати на ответника поисканите и направени за настоящата инстанция разноски по делото. Същите, видно от искането и доказателствата по делото, са за платено адвокатско възнаграждение в размер на 16 620,00 лева с ДДС.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №92 от 04.07.2022 г. на Административен съд – Разград по административно дело №80/2022 г.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите, седалище и адрес гр. София, [улица]да заплати на О. Л. седалище и адрес гр. Лозница, [улица], 16 620,00 (шестнадесет хиляди шестстотин и двадесет) лева разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА