Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора К. Н. изслуша докладваното от съдията В. А. по административно дело № 9706 / 2022 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ) срещу Решение № 348 от 07.07.2022 г. по адм. дело № 346/2022 г. на Административен съд – Плевен, в частта с която е отменено Решение №ФК-2022-317 от 19.4.2022 г. на ръководителя на УО на ОПДУ, в частта с която на Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) – Плевен е определена финансова корекция в размер на 100 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор №6 от 15.01.2021 г. с изпълнител “М. Т. ООД, за нередност за нарушение по смисъла на 2, т. 21 от Допълнителните разпоредби (ДР) на Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, квалифицирано по т. 21 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Излага подробно фактите по делото, мотивите на съда и констатациите, изложени в административния акт, като сочи, че при издаване на оспорения акт са били налице всички елементи от фактическия състав на нередността.
Оспорва извода на съда, че в случая не е налице конфликт на интереси по смисъла на 2, т. 21 ДР на ЗОП, поради неизпълнение на целия фактически състав на нередността.
Обръща внимание, че от една страна са изложени твърдения, че законодателят не предвижда нарочни критерии относно избора на дружества, до които да се отправи поканата, но от друга страна всички бенефициери са поканили едни и същи трима участници и са определили един и същ изпълнител на обществените поръчки. Сочи, че в хода на провеждане на процедурите председател на всички девет комисии по чл. 103, ал. 1 ЗОП е едно и също лице, като е налице повторяемост и при останалите членове на комисията. Счита, че това е в противоречие с обективността на избора на външни експерти от страна на възложителите. В тази връзка твърди, че именно защото провеждането на процедурите не изискват „нарочни критерии“ и „изисквания по отношение на техническите и професионални възможности" обществените поръчки могат да бъдат изпълнени и от множество други участници, но в условията на широка конкуренция и съответно с предложени по-ниски цени за избор на икономически най-изгодна оферта, каквато е и целта па провеждането на обществените поръчки.
Обосновава извод за конфликт на интереси с въздействие върху резултатите от процедурите за възлагане на обществените поръчки.
Въз основа на подробно изложените в касационната жалба доводи прави искане решението в обжалваната част да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на ОБДХ – Плевен. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Касационният жалбоподател се представлява от пълномощник И. К..
Ответникът – Областна дирекция по безопасност на храните - Плевен оспорва касационната жалба като излага подробни възражения по доводите на касатора. Прави искане тя да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира направените по делото разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.
Върховният административен съд, Седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество е неоснователна.
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:
На 27.05.2020 г. между УО на ОПДУ и ОДБХ – Плевен е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ по проект: „Подобряване на специализираните знания и умения на служителите в ОДБХ - Плевен".
На 20.11.2020 г. ОДБХ – Плевен провежда обществена поръчка с предмет: „Подобряване на специализираните знания и умения на служителите на ОДБХ - Плевен, вид - пряко договаряне" по чл. 18, ал. 1, т. 13 ЗОП. За участие в нея са поканени три дружества, „4 С. Т. ООД, „И. Т. ООД и „М. Т. ООД.
На 02.12.2020 г., със Заповед №2299 на директора на ОДБХ - Плевен, е назначена Комисия за оценка на предложенията. От членовете на комисията са попълнени декларации по чл. 51, ал. 8 ППЗОП за обстоятелства по чл. 103, ал. 2, с които е декларирано, че липсва конфликт на интереси.
На 15.01.2021 г. между „М. Т. ООД и ОДБХ – Плевен е сключен Договор №6 за услуга.
На 21.03.2022 г. ОДБХ – Плевен е уведомена за констатирано нарушение при провеждане на обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция.
На 04.04.2022 г. ОДБХ – Плевен представя възражение.
На 19.4.2022 г., с Решение №ФК-2022-317, ръководителят на УО на ОПДУ определя на Областна дирекция по безопасност на храните - Плевен, финансова корекция в размер на 100 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор №6 от 15.01.2021 г. с изпълнител “М. Т. ООД, за нередност за нарушение по смисъла на 2, т. 21 от ДР на ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано по т. 21 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Със същото решение са определени финансови корекции на още 8 бенефициера за същото нарушение.
С акта е установена повторяемост на избрания изпълнител „М. Т. ООД след проведени процедури „пряко договаряне“ по чл. 18, ал. 1, т. 13 ЗОП по деветте проекта. По тези проекти покани са отправени към три едни и същи лица - „4 С. Т. ООД, „И. Т. ООД и „М. Т. ООД. Изложено е, че когато всички девет възложителя отправят покана до едни и същи три дружества, ограниченият им брой създава предпоставки за координиране на поведението им при участието им в процедурите. Посочено е, че предложените от тримата участници оферти в хода на процедурите по пряко договаряне са в диапазона 99,7-99,9% от прогнозната стойност на съответната поръчка, като разликите в оферираните цени са минимални и по всичките девет проекта най-ниска е винаги предложената от „М. Т. ООД. Установено е, че нито един от участниците в процедурите не е пожелал по време на проведените преговори да предложи по-ниска цена от посочената в офертата. Органът сочи, че председател на всички девет комисии по чл. 103, ал. 1 ЗОП е М. К. - ръководител на проектите, като е установена и повторяемост при останалите членове на комисията. По осем от деветте процедури като член на комисията участва А. А. - служител в ЦУ на БАБХ. Установено е също, че в три от комисиите по чл. 103, ал. 1 ЗОП, назначени за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на преговори в процедурите по пряко договаряне на ОДБХ Варна, Враца и Плевен от общо трима членове двама - М. К. и Т. К. са свързани лица - съдружници в „КРАИЩЕ“ ООД и членове на Управителния съвет на Сдружение „Национална бизнес мрежа“. Двете лица са външни за бенефициерите и за Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ) и са част от екипите за организация и управление на трите проекта. С тях са сключени договори за услуга (граждански договори) съответно за ръководител и главен координатор на проектите. Също при осем от процедурите са сключени граждански договори за „Главен координатор“ по проектите с други външни експерти - Т. К. (по 3 от тях) и А. Д. (по 4 от тях). Посочено е, че не са установени данни за предишен опит на избраните външни експерти в други обществени поръчки, които да обосноват избора им от възложителите. Органът приема, че „тези съмнения, както и факта, че от получените данни не е изяснено по какви критерии са избрани външните експерти, поставят под въпрос обективността на избора на външни експерти от страна на възложителите“.
Формиран е окончателен извод, че е налице конфликт на интереси с въздействие върху резултатите от процедурите за възлагане на обществените поръчки.
В хода на първоинстанционното производство е представена Заповед №Р-16 от 01.02.2022 г. на министър-председателя на Р. Б. с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПДУ.
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби.
Приема, че изложените от органа факти за наличие на свързаност между членове на комисията не могат да обоснове наличие на конфликт на интереси, а именно, участие на свързани лица в оценителната комисия, доколкото не се покрива легалното определение по 1, т. 13 ЗПППК, към която препраща легалната дефиниция, дадена с 2, т. 45 от ДР на ЗОП и касаят различни хипотези. Според съда, единствените разпоредби в ЗОП, които посочват свързани лица са тези на чл. 101, т. 11 и чл. 107, т. 4 ЗОП, при което забраната е само за самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура, което не налице. Първоинстанционният съд сочи, че в хипотеза като процесната, когато участващите в комисията по чл. 103 ЗОП две лица от общо трима членове са съдружници в търговско дружество и членове на сдружение води до извод за възможна евентуална съгласуваност при произнасянето им в процедурата, но конфликт на интереси би могъл да бъде налице само ако същите лица имат конфликт на интереси с кандидатите или участниците в процедурата.
Позовавайки се на практика на Съда на Европейския съюз съдът обосновава извод, че конфликтът на интереси следва да съществува между участниците в обществената поръчка и лицата, които са организирали или участвали в провеждането на обществената поръчка, какъвто в този случай не е налице. Според съда наличието на някаква свързаност не е достатъчно, за да се приеме, че има конфликт на интереси, а следва да се установи, че е налице облага, по-благоприятен резултат за участник, комуто е възложена поръчка или има такава облага за самите лица.
Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.
Решението е правилно.
В обжалвания административен акт не са изложени нито правни, нито фактически основания за установения конфликт на интереси по смисъла на 2, т. 21 ДР на ЗОП.
За да е налице конфликт на интереси, по смисъла на посочената разпоредба, е необходимо възложителят, негови служители или наети от него лица извън неговата структура, които участват в подготовката или възлагането, или могат да повлияят на резултата, да имат интерес, който води до облага по смисъла на чл. 54 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество (ЗПКОНПИ), и за който интерес би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка. За да е налице посочената хипотеза, конфликт на интереси следва да съществува между участниците в обществената поръчка и лицата, които са организирали или участвали в провеждането на обществената поръчка.
Фактическите констатации на ръководителя на УО свързани с установеното нарушение по смисъла на 2, т. 21 ЗОП се свеждат до повторяемост на председателя и част от членовете на деветте оценителни комисии, както и за наличие на свързаност между председателя на комисиите и един от членовете – съдружие в търговски дружества. Но посочената свързаност е неотносима към настоящия правен спор.
Органът приема, че „тези съмнения, както и факта, че от получените данни не е изяснено по какви критерии са избрани външните експерти, поставят под въпрос обективността на избора на външни експерти от страна на възложителите“. Тези „съмнения“ на органа по никакъв начин не изпълват хипотезата на правната норма, дефинираща „конфликт на интереси“. Както беше посочено по-горе за да е налице конфликт на интереси, следва да съществува някаква обвързаност (интерес, който води до облага по смисъла на чл. 54 ЗПКОНПИ) между участниците в обществената поръчка и лицата, които са организирали или участвали в провеждането на обществената поръчка. Такава обвързаност не се твърди от органа, нито фактически, нито хипотетично. Изобщо не е изследвано, нито има каквито и да е твърдения за наличието на интерес, който води до облага, за който интерес би могло да се приеме, че влияе на безпристрастността и независимостта при възлагането на обществената поръчка.
Всички мотиви касаещи реда за възлагане, поканата до едни и същи лица в процедурата, констатираните съвпадения в членовете на оценителните комисии по поръчките, липсата на предходен опит на същите и съмненията за обективността на избора на оценителите са неотносими към настоящия спор, тъй като не са свързани с установено от органа нарушение на ЗОП.
В административния акт не е посочена и правната норма, която органът счита за нарушена. Легалните дефиниции не могат да доведат самостоятелно до визираното нарушение. Те се съдържат в ДР на съответния нормативен акт, единствено за да пояснят значението на използваните в същия термини. Тяхната функция е второстепенна и нямат собствено значение, без съответното правило, което обслужват.
Тук е мястото да се отбележи, че съгласно чл. 103, ал. 2 ЗОП по отношение на членовете на комисията - помощен орган на възложителя, не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците. За тази цел членовете на комисията попълват нарочни декларации, каквито са налице в настоящия случай. Ръководителят на УО не твърди нарушение на посочената разпоредба, като сочи единствено наличие на нередност по т. 20 от Приложение №1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нарушение по смисъла на 2, т. 21 ЗОП. Мотивите на органа представляват просто сравнение на участниците и членовете на оценителните комисии по обществените поръчки без да е направен анализ за наличие на елементите от дефиницията за „конфликт на интереси“.
Посочената от органа разпоредба на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, също не съдържа конкретно правило за поведение, което да е нарушено от бенефициера.
Липсата на правни и фактически основания за издаване на акта, представляващи основание за издаване на обжалвания акт е порок, който не може да бъде преодолян от съда чрез тълкуване. Отсъствието на ясно по съдържание волеизявление и непосочването на валидно правно и фактическо основание за формирането му засяга правото на защита на неговия адресат и препятства съдебния контрол по съществото на спора, като констатираният процесуален порок безспорно компрометира законосъобразността на акта. Липсата на правни и фактически основания не дава възможност на съда да установи каква е целта на органа, с която е упражнил предоставената му от закона власт. Съдът не може да извежда волята на издателя на акта вместо него, нито да предполага на какво основание същият се е произнесъл или по какви съображения е постановил акт с определено съдържание. Той може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма.
Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, което значи липса на основание за определяне на финансова корекция. Това прави ненужно обсъждането на квалифицирането на нередността по Наредбата, както и относно определянето на размера на финансовата корекция.
Предвид изложеното, като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО в частта, с която на ОДБХ - Плевен е определена финансова корекция в размер на 100 % върху допустимите разходи по Договор №6 от 15.01.2021 г. с изпълнител “М. Т. ООД, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на ответника направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 2 100 лв. платено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция, видно от договор за правна защита и съдействие от 20.12.2022 г. и платежно нареждане.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 348 от 07.07.2022 г. по адм. дело № 346/2022 г. на Административен съд – Плевен в обжалваната му част.
ОСЪЖДА Администрацията на Министерския съвет, гр. София, бул. „Княз Ал. Дондуков“ №1, да заплати на Областна дирекция по безопасност на храните - Плевен, гр. Плевен, ул. „Лерин“ №12, 2 100,00 (две хиляди и сто) лева разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА
секретар:
Членове:
/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА