Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четиринадесети февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: В. А. Членове: С. Х. П. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора Д. К. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 10431 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Добро управление (ОПДУ) срещу Решение № 1086 от 02.08.2022 г. на Административен съд Варна по административно дело № 1024/2022, с което е отменено Решение №ФК-2022-317 от 19.4.2022 г. на РУО на ОПДУ, в частта с която на Областна дирекция по безопасност на храните (ОДБХ) - Варна е определена финансова корекция в размер на 100 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор № 2 от 15.01.2021 г. с изпълнител М. Т. ООД, за нарушение по смисъла на 2, т. 21 от Допълнителните разпоредби (ДР) на Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 21 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Добро управление, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Обосновава, че при издаване на оспорения акт са установени всички основания и са налице всички елементи от фактическия състав на нередността, поради което същата е определена законосъобразно.

Счита, че е налице конфликт на интереси по смисъла на 2, т. 21 от ДР на ЗОП, като намира за правилни и съответни на събраните доказателства мотивите на оспорения административен акт в тази връзка.

Намира за противоречащо на принципите за провеждане на обществени поръчки, че всички бенефициери са поканили едни и същи трима участници и са определили един и същ изпълнител на обществените поръчки, както и че председател на всички комисии за подбор и оценка на офертите е едно и също лице. Счита, че именно поради липсата на нарочни критерии и изисквания по отношение на техническите и професионални възможности, то обществените поръчки могат да бъдат изпълнени от много поширок участници и съответно би могло да се осигури избора на оферта с много по-добри икономически параметри.

Обобщава, че е налице конфликт на интереси с въздействие върху резултатите от процедурите за възлагане на обществените поръчки, поради което неправилно съдът е отменил оспорения административен акт.

Иска обжалването съдебно решение да бъде отменено и вместо него да бъде отхвърлена жалбата на ОБДХ Варна. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от пълномощник И. К..

О. О. дирекция по безопасност на храните - Варна оспорва касационната жалба в писмен отговор. Излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда, че оспореният административен акт е незаконосъобразен. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски, за които прилага списък и доказателства.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение на първо място, че съдебното решение е непълно доколкото с първоначалната жалба е оспорен административния акт в цялост, а последният е отменен само в частта му относно определената финансова корекция на ОБДХ Варна. В тази част намира решението за правилно, а касационната жалба за неоснователна.

Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:

На 28.05.2020 г. между УО на ОПДУ и ОДБХ Варна е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ по проект: Подобряване на специализираните знания и умения на служителите в Областна дирекция по безопасност на храните - Варна на стойност 128 235,77 лв.

ОДБХ Варна провежда обществена поръчка с предмет: Организиране и провеждане на специализирани обучения за служители на ОДБХ - Варна, вид - пряко договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 13 ЗОП. За участие в нея са поканени три дружества, 4 С. Т. ООД, И. Т. ООД и М. Т. ООД.

На 18.11.2020 г., със Заповед № 690 на директора на ОДБХ - Варна, е назначена Комисия за оценка на предложенията. Всеки от членовете ѝ надлежно е попълнил декларация, че по отношение на него не е налице конфликт на интереси с участниците в обществената поръчка.

На 15.01.2021 г. между М. Т. ООД и ОДБХ Варна е сключен Договор за услуга №2.

На 21.03.2022 г. ОДБХ Варна е уведомена за констатирано нарушение при провеждане на обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 04.04.2022 г. ОДБХ Варна представя възражение.

На 19.04.2022 г., с Решение № ФК-2022-317, ръководителят на УО на ОПДУ определя на ОДБХ - Варна, финансова корекция в размер на 100 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по Договор за услуга №2 от 15.01.2021 г. с изпълнител М. Т. ООД, за нередност за нарушение по смисъла на 2, т. 21 от ДР на ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано по т. 21 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Със същото решение са определени финансови корекции на още 8 бенефициера за същото нарушение.

С акта е установена повторяемост на избрания изпълнител М. Т. ООД след проведени процедури пряко договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 13 ЗОП по деветте проекта. По тези проекти покани са отправени към три едни и същи лица - 4 С. Т. ООД, И. Т. ООД и М. Т. ООД. Изложено е, че когато всички девет възложителя отправят покана до едни и същи три дружества, ограниченият им брой създава предпоставки за координиране на поведението им при участието им в процедурите. Посочено е, че предложените от тримата участници оферти в хода на процедурите по пряко договаряне са в диапазона 99,7-99,9% от прогнозната стойност на съответната поръчка, като разликите в оферираните цени са минимални и по всичките девет проекта най-ниска е винаги предложената от М. Т. ООД. Установено е, че нито един от участниците в процедурите не е пожелал по време на проведените преговори да предложи по-ниска цена от посочената в офертата. Органът сочи, че председател на всички девет комисии по чл. 103, ал. 1 ЗОП е М. К. - ръководител на проектите, като е установена и повторяемост при останалите членове на комисията. По осем от деветте процедури като член на комисията участва А. А. - служител в ЦУ на БАБХ. Установено е също, че в три от комисиите по чл. 103, ал. 1 ЗОП, назначени за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите и провеждане на преговори в процедурите по пряко договаряне на ОДБХ Варна, Враца и Плевен от общо трима членове двама - М. К. и Т. К. са свързани лица - съдружници в КРАИЩЕ ООД и членове на Управителния съвет на С. Н. бизнес мрежа. Двете лица са външни за бенефициерите и за Българска агенция по безопасност на храните (БАБХ) и са част от екипите за организация и управление на трите проекта. С тях са сключени договори за услуга (граждански договори) съответно за ръководител и главен координатор на проектите. Също при осем от процедурите са сключени граждански договори за Главен координатор по проектите с други външни експерти - Т. К. (по 3 от тях) и А. Д. (по 4 от тях). Посочено е, че не са установени данни за предишен опит на избраните външни експерти в други обществени поръчки, които да обосноват избора им от възложителите. Органът приема, че тези съмнения, както и факта, че от получените данни не е изяснено по какви критерии са избрани външните експерти, поставят под въпрос обективността на избора на външни експерти от страна на възложителите.

Формиран е окончателен извод, че е налице конфликт на интереси с въздействие върху резултатите от процедурите за възлагане на обществените поръчки.

В хода на първоинстанционното производство е представена Заповед №Р-16 от 01.02.2022 г. на министър-председателя на Р. Б. с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПДУ.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби.

Приема, че изложените от органа факти за наличие на свързаност между членове на комисията не могат да обосноват наличие на конфликт на интереси, а именно, участие на свързани лица в оценителната комисия, доколкото не се покрива легалното определение по 1, т. 13 ЗПППК, към която препраща легалната дефиниция, дадена с 2, т. 45 от ДР на ЗОП и касаят различни хипотези. Според съда, единствените разпоредби в ЗОП, които посочват свързани лица са тези на чл. 101, т. 11 и чл. 107, т. 4 ЗОП, при което забраната е само за самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура, което не налице. За правно ирелевантни приема и мотивите касаещи допустимостта на процедурата по реда на прякото договаряне, както и извода, че едни и същи лица са били поканени и участвали в отделните поръчки и че има съвпадения в определените лица в оценителните комисии по деветте поръчки, но не е налице нарушение по 2, т. 21 ДР на ЗОП.

Позовавайки се на практика на Съда на Европейския съюз съдът обосновава извод, че конфликтът на интереси следва да съществува между участниците в обществената поръчка и лицата, които са организирали или участвали в провеждането на обществената поръчка, какъвто в този случай не е налице. Според съда наличието на някаква свързаност не е достатъчно, за да се приеме, че има конфликт на интереси, а следва да се установи, че е налице облага, по-благоприятен резултат за участник, комуто е възложена поръчка или има такава облага за самите лица.

Съдът заключава, че след като липсват сочените от административния орган нарушения на ЗОП, не може да се стигне и до нарушение на принципите, предвидени в чл. 2 ЗОП.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Решението е валидно допустимо и правилно.

По довода на представителя на Върховна административна прокуратура, че съдебното решение е непълно, тъй като първоначалната жалба касае целия административен акт, а съдът се е произнесъл само в частта му относно определената финансова корекция на ОБДХ Варна.

Доводът е неоснователен. Видно от протокола от съдебното заседание, проведено на 06.07.2022 г., съдът е приел за разглеждане жалбата само в частта ѝ относно определената на ОБДХ Варна финансова корекция, поради което с постановеното съдебно решение се е произнесъл само относно законосъобразността на оспорения акт в същата част. Налице е единство от една страна между приета за разглеждане жалба и диспозитива на съдебното решение и от друга между мотивите и диспозитива на съдебното решение. В мотивите на лист 13 от съдебното решение в абзац трети съдът прави ясен и недвусмислен извод, че административният акт (решение) в оспорената му част е постановен в противоречие с материалния закон, поради което диспозитива е отменя като незаконосъобразен акта в оспорената му част.

В обжалвания административен акт не са изложени нито правни, нито фактически основания за сочения от органа конфликт на интереси по смисъла на 2, т. 21 ДР на ЗОП.

За да е налице конфликт на интереси, по смисъла на посочената разпоредба, е необходимо възложителят, негови служители или наети от него лица извън неговата структура, които участват в подготовката или възлагането, или могат да повлияят на резултата, да имат интерес, който води до облага по смисъла на чл. 54 от Закона за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество (ЗПКОНПИ), и за който интерес би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка. За да е налице посочената хипотеза, конфликт на интереси следва да съществува между участниците в обществената поръчка и лицата, които са организирали или участвали в провеждането на обществената поръчка.

Фактическите констатации на ръководителя на УО свързани с установеното нарушение по смисъла на 2, т. 21 ЗОП се свеждат до повторяемост на председателя и част от членовете на деветте оценителни комисии, както и за наличие на свързаност между председателя на комисиите и един от членовете съдружие в търговски дружества. Но посочената свързаност не се установява в процесната обществена поръчка и е неотносима към настоящия правен спор.

Органът сочи, че тези съмнения, както и факта, че от получените данни не е изяснено по какви критерии са избрани външните експерти, поставят под въпрос обективността на избора на външни експерти от страна на възложителите.

Тези съмнения на органа по никакъв начин не изпълват хипотезата на правната норма, дефинираща конфликт на интереси. Както беше посочено по-горе за да е налице конфликт на интереси, следва да съществува някаква обвързаност (интерес, който води до облага по смисъла на чл. 54 ЗПКОНПИ) между участниците в обществената поръчка и лицата, които са организирали или участвали в провеждането на обществената поръчка. Такава обвързаност не се твърди от органа, нито фактически, нито хипотетично. Изобщо не е изследвано, нито има каквито и да е твърдения за наличието на интерес, който води до облага, за който интерес би могло да се приеме, че влияе на безпристрастността и независимостта при възлагането на обществената поръчка.

Всички мотиви касаещи реда за възлагане, поканата до едни и същи лица в процедурата, констатираните съвпадения в членовете на оценителните комисии по деветте поръчки, липсата на предходен опит на същите и съмненията за обективността на избора на оценителите са неотносими към настоящия спор, тъй като не са свързани със соченото от органа нарушение на ЗОП.

В административния акт не е посочена и правната норма, която органът счита за нарушена. Легалните дефиниции не могат да доведат самостоятелно до визираното нарушение. Те се съдържат в Допълнотелни разпоредби на съответния нормативен акт, единствено за да пояснят значението на използваните в същия термини. Тяхната функция е второстепенна и нямат собствено значение, без конкретно правило, което обслужват.

Съгласно чл. 103, ал. 2 ЗОП по отношение на членовете на комисията - помощен орган на възложителя, не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците. За тази цел членовете на комисията попълват нарочни декларации, каквито са налице в настоящия случай. Ръководителят на УО не твърди нарушение на посочената разпоредба, като сочи единствено наличие на нередност по т. 20 от Приложение №1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нарушение по смисъла на 2, т. 21 ЗОП. Мотивите на органа представляват просто сравнение на участниците и членовете на оценителните комисии по девет обществени поръчки без да е направен анализ за наличие на елементите от дефиницията за конфликт на интереси.

Посочената от органа разпоредба на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, също не съдържа конкретно правило за поведение, което да е нарушено от бенефициера.

Липсата на правни и фактически основания за издаване на акта, представляващи основание за издаване на обжалвания акт е порок, който не може да бъде преодолян от съда чрез тълкуване. Отсъствието на ясно по съдържание волеизявление и непосочването на валидно правно и фактическо основание за формирането му засяга правото на защита на неговия адресат и препятства съдебния контрол по съществото на спора, като констатираният процесуален порок безспорно компрометира законосъобразността на акта. Липсата на правни и фактически основания не дава възможност на съда да установи каква е целта на органа, с която е упражнил предоставената му от закона власт. Съдът не може да извежда волята на издателя на акта вместо него, нито да предполага на какво основание същият се е произнесъл или по какви съображения е постановил акт с определено съдържание. Той може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма.

Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, което значи липса на основание за определяне на финансова корекция. Това прави ненужно обсъждането на квалифицирането на нередността по Наредбата, както и относно определянето на размера на финансовата корекция.

Предвид изложеното, като е достигнал до сходни правни изводи и е счел оспореното решение на ръководителя на УО в частта, с която на ОДБХ Варна е определена финансова корекция в размер на 100 % върху допустимите разходи по Договор за услуга № 2 от 15.01.2021 г. с изпълнител М. Т. ООД, за незаконосъобразно първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора, направено от ответника искане за присъждане на разноски е основателно и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Администрацията на Министерски съвет юридическото лице, към чиято структура се числи административния орган, издател на оспорения акт, да заплати на ответника ОБДХ Варна направените в касационната инстанция разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 2 100 лв. платено адвокатско възнаграждение за касационната инстанция, видно от договор за правна защита и съдействие от 15.09.2022 г. и платежно нареждане.

Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1086 от 02.08.2022 г. на Административен съд Варна по административно дело № 1024/2022 г.

ОСЪЖДА Администрацията на Министерския съвет, гр. София, [улица], да заплати на Областна дирекция по безопасност на храните - Варна, Булстат [ЕИК], гр. Варна, [улица], разноски за касационната инстанция в размер на 2 100,00 (две хиляди и сто) лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ВАНЯ АНЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ

/п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА