Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шестнадесети януари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: К. А. В. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора С. П. изслуша докладваното от съдията В. А. по административно дело № 11172 / 2022 г.
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 2020 г., срещу Решение № 142 от 14.07.2022 г. на Административен съд - Ловеч по административно дело № 437/2021 г.
С обжалваното решение съдът е отменил Решение № РД-11-1551 от 26.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 2020 г. (ОПИК), с което на[Фирма 2] е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договор с изпълнител Т. Б. ЕООД, за нарушение на чл. 50, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) във вр. с чл. 8, ал. 2 и ал. 3, т. 3 от Постановление № 160 на Министерския съвет от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/2016 г.), представляващо нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 г. 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Сочи, че първоинстанционният съд е извел погрешни правни изводи, както по отношение на тълкуването на приложимите материално правни норми, така и по отношение на фактите. Твърди, че никъде в оспорвания административен акт не е посочен чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ, а установеното нарушение е посочено точно и ясно и е подведено под нормата на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 8, ал. 2 и ал. 3, т. 3 ПМС № 160/2016 г.
За неправилен счита извода на съда и по отношение определения размер на финансовата корекция и доводите, че са посочени различни суми в писмото и в решението, което обуславя наличие на неясна воля на органа за размера на процесната финансова корекция, което обосновава отмяна на административния акт.
Прави искане решението да бъде отменено. Претендира разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение.
Касационният жалбоподател се представлява от юрк. Д. Г..
Ответникът[Фирма 2] оспорва касационната жалба. Прави искане тя да бъде отхвърлена, като неоснователна.
Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски съгласно представен списък. Ответникът се представлява от адв. Ц. А. А. колегия Ловеч.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество е основателна.
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, следното:
На 02.03.2020 г. между Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 г. и[Фирма 2] е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура BG16RFOP002-2.040 Подобряване на производствения капацитет в малките и средни предприятия, по проект Разширяване на дейността и подобряване на производствения капацитет на[Фирма 2].
На 27.05.2020 г.[Фирма 2], обявява процедура избор с публична покана по реда на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ и ПМС № 160/01.07.2016 г., с предмет Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на производствено оборудване: Обособена позиция 1: Щанд машина 1 бр., Обособена позиция 2: Електрически абкант 1 бр., Обособена позиция 3: Машина за шлайфане 1 бр., като са заложени следните задължителни изисквания:
В раздел III.2.2) Икономически и финансови възможности (по чл. 3, ал. 11 от ПМС № 160/01.07.2016 г.) от публичната покана, е посочено, че кандидатите е необходимо да представят следното:
За ОП 1 И ОП 3:
1. Справка-декларация за специфичен оборот, който се отнася до
предмета на поръчката, за последните три финансово приключили години в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си.
2. Отчет за приходи и разходи за всяка от последните 3 приключили финансови години (в случай, че не са оповестени в Търговския регистър към Агенция по вписванията), в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си.
В същия раздел, в графа минимални изисквания, е посочено, че кандидатите следва да са реализирали специфичен оборот за последните три приключени финансови години, в размер на минимум два пъти прогнозната стойност на доставката, като за ОП 1 е в размер на 1 435 540.10 лв., а за ОП 3 335 841,84 лв.
На 13.07.2020 г.[Фирма 2] сключва с Т. Б. ЕООД договор с предмет Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на производствено оборудване: Обособена позиция 1: Щанд машина - 1 бр. на стойност 717 770,00 лева без ДДС.
На 13.10.2021 г. ръководителят на УО на ОПИК уведомява[Фирма 2], че след извършена повторна проверка на проведената процедура за избор на изпълнител, въз основа на която е сключен договор с Т. Б. ЕООД, е установено нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 8, ал. 2 и ал. 3, т. 3 ПМС №160/2016 г., представляващо нередност по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което предстои определяне на финансова корекция.
С Решение № РД-11-1551 от 26.11.2021 г. ръководителят на УО на ОПИК определя на[Фирма 2] финансова корекция в размер на 25 % от предоставената безвъзмездна финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по Договор № BG16RFOP002-2.040-0583-C01-SU-01 от 13.07.2020 г. с изпълнител Т. Б. ЕООД за нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ във вр. с чл. 8, ал. 2 и ал. 3 ПМС № 160, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Представена е Заповед №РД-16-1347 от 27.09.2021 г. на министъра на икономиката, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПИК.
В хода на първоинстанционното производство е прието заключение по допусната съдебно - счетоводна експертиза. В заключението на вещото лице е посочено, че Т. Б. ЕООД от продажбите на щанд машини за периода от 2016 г. до 2018 г. е реализирал специфичен оборот 1 664 771, 20 лева без ДДС, като общия специфичен оборот за трите приключили финансови години, а именно 2016 г., 2017 г. и 2018 г. е по голям по абсолютна стойност от оборота, заложен в публичната покана. Посочено е още, че към датата на изготвяне на документите за участие в процедурата, а именно 02.06.2020 г., финансовата 2019 г. не е била приключена, поради което кандидатът представя справка за специфичен оборот за 2016 г., 2017 г. и 2018 г. В заключението е посочено, че срокът за приключване на финансовата 2019 г., съгласно чл. 92 от Закона за корпоративното подоходно облагане (ЗКПО) е до 30.06.2020 г. на следващата година, до когато са подадени Годишен финансов отчет (ГФО) и Годишна данъчна декларация (ГДД) на дружеството.
Въз основа на така установените факти, съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, но в нарушение на изискванията за форма и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, като посочените пороци правят безпредметно обсъждането на съответствието на акта с материалния закон.
Първоинстанционният съд приема, че не е спазена формата при издаване на административния акт. Сочи, че едно от изброените от УО правни основания за постановяване на решението за определяне на финансова корекция е чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ, а в мотивите на решението е изведено нарушение при провеждане на избор за изпълнител, който не отговаря на предварително поставените от бенефициера изисквания в процедурата. Чрез отсъствието на ясно по съдържание волеизявление и непосочването на валидно правно основание за формирането му, съдът счита, че се засяга правото на защита на неговия адресат и препятства съдебния контрол.
Съдът, приема, че и по отношение определяне на размера на финансовата корекция, административният орган е допуснал нарушение, като е посочил различни суми в писмото, с което е уведомил изпълнителя, че предстои да бъде определена финансова корекция и решението, с което същата е определена.
На следващо място, съдът приема, че органът не е изпълнил й задължението си по чл. 35 АПК, като не е взел предвид подаденото възражение от[Фирма 2].
По отношение на твърдяното от УО нарушение, съдът приема аргументите му за наличие на нарушение на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 8, ал. 2 и ал. 3, т. 3 ПМС №160/2016 г., представляващо нередност по т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за правилни. Не кредитира заключението на вещото лице и сочи, че в конкретния случай, последните три финансови години са 2017, 2018, 2019 г., като обстоятелството, че липсва обявен годишен финансов отчет на Т. Б. ЕООД за 2019 г., към датата на подаване на офертата му в обявената от[Фирма 2] процедура не е основание, което да изключи приложението на съответната финансова година от приложното поле на чл. 3, ал.11, т. 3 ПМС №160/2016 г.
Решението е неправилно.
Неправилни са изводите на съда относно констатираното нарушение на чл. 146, т. 2 АПК неспазване на установената форма, тъй като е налице разминаване между правното основание за приемане на оспорваното решение и изразената от органа воля, съдържаща се в обстоятелствената част на акта.
От една страна, в титулната част на акта, разпоредбата на чл. 51, ал. 4 ЗУСЕФСУ е посочена единствено като привръзка с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ, която разпоредба, навсякъде в акта ясно е обозначена като нарушена. Следователно, констатациите на първоинстанционния съд не съответстват на съдържанието на обжалвания административен акт.
От друга страна, дали са посочени правилно съответните правни основания за издаване на акта, е въпрос на материална законосъобразност на акта, а не на липса на правни основания, а и един и същ факт не може да бъде едновременно нарушение на изискването за форма на акта и нарушение на материалния закон, както приема съдът.
Видно от горното, изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт поради нарушение на чл. 146, т. 2 и 4 АПК е неправилен, постановен в нарушение на закона и на доказателствата по делото.
Неоснователни са и изводите на съда за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, предвид факта, че са посочени различни стойности на изчисления размер на определената финансова корекция в уведомлението за нередност и в решението за определяне на финансова корекция.
С акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер. Разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ относно случаите за нередности, за които се определят финансови корекции, препраща към подзаконов нормативен акт на Министерски съвет, който към настоящия момент и към момента на издаване на обжалвания административен акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. На посоченото основание по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ в случая законосъобразно органът е определил финансова корекция в размер на 25% от предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ по договора с изпълнител. Органът коректно и в съответствие със закона е определил основата на финансовата корекция.
Фактът, че е посочил абсолютна стойност на финансовата корекция не означава, че е постановил отделен диспозитив във връзка с определения размер на финансовата корекция, като процентен показател, определен по пропорционалния метод на основание чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ. Такова пресмятане може да стане тогава, когато съответният засегнат от нередността договор е изпълнен и бенефициерът е предявил окончателното искане за верификация на разходите, а органът ги е верифицирал, т. е. тогава, когато има яснота по окончателния размер на верифицираните разходи по договора. Докогато не е налице окончателен размер на верифицираните разходи по засегнатия договор, не би могъл да се изчисли и окончателният размер на финансовата корекция. Именно поради това законодателят в чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ изрично регламентира прилагането на определения процентен показател на финансовата корекция и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащане, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. Това е и причината за различната стойност на изчислената финансова корекция към момента на уведомлението за нередността и към момента на издаването на решението за финансова корекция. Следователно, обратно на приетото от първоинстанционния съд, независимо от посочената конкретна стойност, волята на административния орган е ясна, бенефициерът е бил уведомен за размера на определената корекция и е могъл да защити правата си в пълен обем. Посочените в уведомлението и в обжалвания административен акт правни и фактически основания за издаване на акта, напълно съвпадат.
Не отговаря на доказателствата по делото, изводът на съда, че административният орган не е обсъдил подаденото от дружеството възражение, в нарушение на чл. 35 АПК. Писменият документ подаден от дружеството на 25.10.2021 г. е наименован жалба срещу заключенията на ИА Одит на средствата от ЕС и от съдържанието му по никакъв начин не става ясно, че съдържа възражения по уведомлението за финансова корекция от 13.10.2021 г. Видно от съдържанието на обжалвания акт (стр. 6 от акта), административният орган подробно е обсъдил изложените в този документ възражения, като въпросът дали Т. Б. ЕООД е представил доказателства за наличие на изискуемия оборот за 2019 г. след провеждане на процедурата е ирелевантен, тъй като по делото е установено, че този оборот не е деклариран по определения в публичната покана начин в офертата му.
Видно от горното, изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт поради нарушение на чл. 146, т. 3 АПК е неправилен.
Спорният по делото въпрос е как се определят последните три приключени финансови години относно изискването за реализиран оборот.
Съгласно чл. 3, ал. 11, т. 3 ПМС № 160/2016 г. в случай, че в публичната покана са включени изисквания за икономическото и финансово състояние на кандидатите за изпълнители, бенефициерът може да изиска от тях да представят справка за общия оборот и/или за оборота, който се отнася до предмета на поръчката, най-много за последните 3 приключили финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си. В образеца на Справка за специфичния оборот, който се отнася до предмета на поръчката, бенефициерът е уточнил референтния период на изискуемия оборот, а именно 2017 г., 2018 г. и 2019 г.
В случая процедурата е открита на 27.05.2020 г. В т. III.2.2 Икономически и финансови възможности бенефициерът е поставил условие по ОП1 справка декларация за специфичен оборот, който се отнася до предмета на поръчката, за последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си.
Съгласно чл. 27, т. 1 от Закона за счетоводството (ЗСч), предприятията съставят годишен финансов отчет към 31 декември на отчетния период. В т. 14 от допълнителните разпоредби на ЗСч е дадена дефиниция на понятието Отчетен период - това е календарната година (1 януари - 31 декември), освен когато в този закон е предвидено друго. Предвид продължителността на отчетния период 1 януари - 31 декември на съответната година, то финансовата година приключва на 31 декември.
В случая, при неизготвен финансов отчет за финансовата 2019 г., участникът е можел да представи справка за оборота, за да докаже съответствие с поставения критерий за подбор. Липсата на годишен финансов отчет обаче не означава, че финансовата година не е приключила, нито че по някакъв начин краят на финансовата година е обвързан със срока за изготвяне на отчет.
Съгласно чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ бенефициерите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, спазване на основните права и недопускане на дискриминация.
В съответствие с чл. 8, ал. 3, т. 3 ПМС №160/2016, оценителите предлагат за отстраняване от участие в процедурата кандидат, който не отговаря на обявените изисквания за икономическо и финансово състояние, технически и професионални способности.
В представените от страна на Т. Б. ЕООД документи, липсват данни за обема на оборота, който е реализиран през 2019 г. от дружеството.
Следователно, правилно административният орган приема, че е налице нарушение на разпоредбите на чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 8, ал. 3, т. 3 ПМС №160/2016, тъй като е избран за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор.
Така установеното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден размер на финансовата корекция 25 %. Правилно е определена и основата на финансовата корекция допустимите разходи по договора, финансирани със средства по ЕСИФ.
Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон са основателни и първоинстанционното решение следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отхвърли жалбата на[Фирма 2] срещу Решение №РД-11-1551 от 26.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014 - 2020.
С оглед изхода на спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди ответника да заплати на Министерство на иновациите и растежа юридическото лице в чиято структура е органът касатор, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 652,44 лева, от които 502, 44 лв. платена държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 150,00 лв., на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №142 от 14.07.2022 г. по адм. дело №437/2021 г. на Административен съд - Ловеч, вместо което ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на[Фирма 2] срещу Решение №РД-11-1551 от 26.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност 2014-2020 г.
ОСЪЖДА[Фирма 2], седалище и адрес на управление гр. Троян, [улица] да заплати на Министерство на иновациите и растежа, с адрес гр. София, [улица]сумата от 652,44 (шестстотин петдесет и два лева и четиридесет и четири стотинки) лева разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА
секретар:
Членове:
/п/ КАЛИНА АРНАУДОВА
/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА