Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на тринадесети декември две хиляди и двадесет и втора година в състав: Председател: К. Х. Членове: МИРА Р. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора М. Б. изслуша докладваното от съдията М. Р. по административно дело № 11393 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Образувано е по две касационни жалби, подадени съответно от „С. П. Б. ЕООД чрез процесуален представител адв. Л. и от генералния директор на държавно предприятие Национална компания „Железопътна инфраструктура“, чрез процесуален представител главен юрисконсулт Рашкова, срещу решение № 869/10.11.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ постановено по преписка № КЗК-600/2022 г., с което е отменено Решение № D17096781/08.09.2022 г. на генералния директор на Държавно предприятие Национална компания „Железопътна Инфраструктура“ за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на работниците и служителите на ДП НКЖИ“, открита с Решение № F241681 от 19.07.2022 г. на възложителя.

В касационната жалба на „С. П. Б. ЕООД се релевират доводи за недопустимост на обжалваното решение поради липса на процесуална легитимация на жалбоподателя „Томбоу - България“ ООД и неправилност на атакуваното решение поради допуснати при постановяването му съществени нарушения на процесуални правила, противоречие с приложимия материален закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски.

Генералният директор на държавно предприятие Национална компания „Железопътна инфраструктура“, чрез процесуален представител главен юрисконсулт Рашкова оспорва решението, като навежда доводи за неговата недопустимост поради липса на активна легитимация на „Томбоу - България“ ООД да подаде жалба срещу Решение № D17096781/08.09.2022 г. на генералния директор на Държавно предприятие Национална компания „Железопътна Инфраструктура“. Навежда доводи и за неправилност на решението поради противоречието му с материалния закон, по подробни съображения изложени в касационната жалба. Иска се отмяна на обжалваното решение на КЗК и оставяне в сила на решение № D17096781/08.09.2022 г. на генералния директор на Държавно предприятие Национална компания „Железопътна Инфраструктура“ ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът - „Томбоу - България“ ООД, чрез процесуален представител адв. С. изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане за присъждане на направените за настоящото производство разноски за адвокатска защита, по приложен списък.

Ответникът - „И. Б. АД не ангажира становище по спора.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на подадените касационни жалби.

Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия си състав, като взе предвид, че касационните жалби са подадени от надлежни страни при наличието на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, приема същите за допустими, а по същество-частично основателни, поради следното:

Производството по преписка № КЗК-600/2022 г. на Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на „Томбоу - България“ ООД, подадена срещу Решение № D17096781/08.09.2022 г. на генералния директор на Държавно предприятие Национална компания „Железопътна Инфраструктура“ за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Отпечатване и предоставяне на ваучери за храна на работниците и служителите на ДП НКЖИ“, открита с Решение № F241681/19.07.2022 г. на възложителя, с което е обявено класирането и е избран изпълнител на горепосочената обществена поръчка. С атакуваното пред КЗК решение на възложителя, на първо място е класиран и определен за изпълнител с оглед възприетия критерий "икономически най-изгодна оферта", касаторът - „С. П. Б. ЕООД , на второ място – участникът „И. Б. АД. Съгласно протокол № 2 отразяващ дейността на помощната комисия на възложителя - участникът - „Томбоу - България“ ООД е класиран на четвърто място. КЗК е изяснила фактите и обстоятелствата от значение за случая, при което приела, жалбата на „Томбоу - България“ ООД за допустима, а по същество за основателна, тъй като в предварително обявените условия за участие от възложителя липсва изрично указание кой елемент от ценовото предложение, съдържащи се в попълнения Образец № 5, се възприема от възложителя като „предложена цена“. Според КЗК не става ясно коя е цената, на база на която ще бъдат съпоставени и класирани офертите. Допълва също, че не може да направи преценка за наличието или липсата на основание за прилагане на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, тъй като от документацията по обществената поръчва, включително от обявената методика за оценка /независимо, че такава липсва в документацията/, не става ясно кое е ценовото предложение /съдържащо се в Образец № 5/, което трябва да се използва, при извършване на преценката за най-ниска цена, съответно при извършване на проверката по чл. 72, ал. 1 от ЗОП. В мотивите КЗК посочва, че допуснатата неяснота в условията за участие не може да бъде преодоляна в настоящия етап на процедурата. Констатираното нарушение несъмнено е съществено, доколкото пряко рефлектира върху класирането на участниците в процедурата. Същото не може да бъде отстранено с последващи действия от страна на комисията и/или възложителя, което обосновава приложението на разпоредбата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП и прекратяване на процедурата Предвид посоченото приема, че обжалваното Решение № D17096781 от 08.09.2022 г. на генералния директор на Държавно предприятие Национална компания „Железопътна Инфраструктура“ следва да бъде отменено, а преписката - да бъде върната на възложителя за прекратяване на процедурата.

Във връзка с твърденията за недопустимост на оспорването от страна на „Томбоу - България“ ООД, повдигнато и от двамата касатори, настоящата съдебна инстанция приема следното: Съгласно чл. 198 ЗОП жалба срещу решението за избор на изпълнител може да бъде подадена от всеки заинтересован кандидат и заинтересован участник. Съгласно 2 т. 12 и 13 от ДР на ЗОП "Заинтересован кандидат" е кандидат, който не е отстранен окончателно от участие на етапа на предварителен подбор, тъй като не е уведомен за отстраняването или производството по обжалване на решението, с което е отстранен, не е приключило. В случая „Томбоу-България“ ООД обосновава интерес от обжалване, защото възразява срещу класираните преди него участници, от които твърди, че е следвало да бъде изискана обосновка на ценовите им предложения по чл. 72 ЗОП от тях, предвид което е била налице възможност да остане единствен класиран участник в процедурата по обществената поръчка.

Настоящия съдебен състав счита за неправилни изводите на КЗК, че от документацията по обществената поръчка, не става ясно кое е ценовото предложение /съдържащо се в Образец № 5/, което трябва да се използва, при извършване на преценката за най-ниска цена. Видно от раздел V, т. 2 от документацията към обществената поръчка, критерият за възлагане е този по чл. 70, ал. 2, т. 1 ЗОП, а именно - най-ниска цена, поради което и по аргумент от ал. 6 от същия текст в случая не е налице необходимост от определяне на относителна тежест на различни показатели, а от там и неприлагането на ал. 7 на чл. 70 ЗОП налагаща изготвяне на методика за комплексна оценка. Казано най-общо, при критерий за възлагане „най-ниска цена“, възложителят оценява офертите като директно сравнява предложените от участниците цени, без да е налице необходимост от методика за определяне на оценката. При това положение необосновано КЗК определя поведението на Възложителя като нарушение на чл. 70, ал.7, т. 3, б. „а“ от ЗОП.

Видно от образец № 5 – Ценово предложение, част от документацията, възложителят е изискал от участниците да попълнят следните цени: 1. предлагана цена за отпечатване, опаковка и доставка на 1 брой ваучер за храна ; 2. обща стойност за отпечатване, опаковка и доставка на 1 677 600 броя ваучери /образувана чрез умножение на цената по т. 1 по еднаквия за всички участници общ брой ваучери/; 3. обща номинална стойност на ваучерите за храна 31 680 000,00 лв.; 4. обща стойност без ДДС (2+3); 5. ДДС (върху т. 2); 6. обща стойност с ДДС (4+5). При тези данни очевидно е, че елементите от ценовите предложения на различните участници могат да варират единствено по т. 1 от образец № 5 – Ценово предложение, определяща и резултатите по т. 2 и следващите от ценовото предложение. Поради това, не намира основание изводът на КЗК, че предварително обявените условия за участие не съдържат конкретни указания кое от предложенията, съдържащи се в образец № 5, следва да се възприема от възложителя като „предложена цена“. Предложената единична цена за отпечатване, опаковане и доставка на един брой ваучер, респективно същата умножена по броя на ваучерите са достатъчен критерий за определяне на икономически най -изгодна оферта в случая. По аналогични съображения, незаконосъобразен се явява и изводът на КЗК, че не може да направи преценка за наличието или липсата на основание за прилагане на чл. 72, ал. 1 от ЗОП. В този ред на мисли, комисията назначена от възложителя е следвало да приложи правилото на чл. 72 ЗОП спрямо посоченото ценово предложение от участниците по т. 1 от образец № 5. Поради това, че в случая не е извършена тази преценка Решение № D17096781/08.09.2022 г. на генералния директор на Държавно предприятие Национална компания „Железопътна Инфраструктура“ за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка се явява незаконосъобразно и като такова - правилно е отменено от КЗК.

Предвид това и изложените по-горе съображения, съдът намира, че решението на КЗК в частта му по т. 2 е неправилно следва да се измени, като преписката се върне на възложителя за ново законосъобразно провеждане на процедурата от етап разглеждане и оценяване на ценовите предложения, в това число и преценка на необходимостта от изискване на писмени обосновки от участниците в процедурата по реда на чл. 72 ЗОП, при съобразяване на указанията, дадени в мотивите на настоящия съдебен акт.

С оглед изхода на делото – частична основателност на касационната жалба, разноските следва да се понесат от страните в касационното производство така, както са направени. Ето защо исканията за присъждане на разноски са неоснователни и следва да се оставят без уважение.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ИЗМЕНЯ решение № 869/10.11.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка № КЗК-600/2022 г. на Комисия за защита на конкуренцията в частта му по т. 2, като ВРЪЩА преписката на генералния директор на Държавно предприятие| Национална компания „Железопътна Инфраструктура“ за ново законосъобразно провеждане на процедурата от етап преценка на ценовите предложения и преценка необходимостта от изискване на писмена обосновка от участниците в процедурата по реда на чл. 72 ЗОП, при изпълнение на задължителните указания, дадени от съда в настоящото решение.

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 869/10.11.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка № КЗК-600/2022 г. на Комисия за защита на конкуренцията в останалата му част.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на „С. П. Б. ЕООД за присъждане на разноски за настоящото съдебно производство.

ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Генералния директор на държавно предприятие Национална компания „Железопътна инфраструктура“, за присъждане на разноски за настоящото съдебно производство.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ КРЕМЕНА ХАРАЛАНОВА

секретар:

Членове:

/п/ М. Р. п/ МАРИЯ РАДЕВА