Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и четвърти април две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора Д. Ш. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 11480 / 2022 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. Д. срещу Решение №672 от 18.10.2022 г. на Административен съд (АС) – Хасково по адм. дело №420/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение № РД-02-14-381 от 07.04.2022 г. на ръководителя на Националния орган (НО) по Програма "ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България 2014-2020 г." (Програмата), с което й е определена финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор от 25.03.2019 г. с „Амбулатория за индивидуална практика за специализирана медицинска помощ „Очен център Д-р Д.“ ООД, за нередности за нарушения на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 70, ал. 7 и ал. 5 ЗОП, квалифицирани по т. 10, б. а) и т. 11 б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – О. Д. счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По отношение на първото установено от органа нарушение твърди, че липсва конкретно посочване на нарушените разпоредби и къде е предвидено признаването и приравняването на еквивалента регистрация на чуждестранно лице без да бъдат спазени визираните в Закона за лечебните заведения (ЗЛЗ) разпоредби.

Сочи, че първоинстанционният съд е пресъздал дословно оспорения акт, без да формулира собствени мотиви, а цитираната съдебна практика на Върховния административен съд е напълно неотносима и неприложима към настоящия случай.

Оспорва констатациите на органа и на съда, че процесната регистрация по реда на ЗЛЗ може да бъде еквивалента, тъй като тази еквивалентност е неприложима в настоящия казус. Сочи, че в ЗЛЗ законодателят е приел, че за да е възможно едно лице да извършва медицинска дейност, то последното независимо дали е чуждестранно или не трябва да премине през националния регистрационен режим. Твърди, че дори да се приложи документ за регистрация от друга държава членка, отново трябва да се премине през цялата процедура, описана в чл. 40 ЗЛЗ.

Оспорва и констатацията на органа, че изискването, поставено към момента на подаване на офертата, е ограничително, като сочи, че възложителят е длъжен да обезпечи в максимална степен успешното протичане и финализиране на обществената поръчка, още повече когато изискванията, които е въвел, са нормативно регламентирани.

В този смисъл твърди неправилност на изводите за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и наличието на дискриминационен критерий.

По отношение на второто констатирано нарушение оспорва изводите на органа за наличие на незаконосъобразна методика за оценяване и неяснота при оценяването и идентично пресъздадените разсъждения на съда, като твърди, че методиката е разработена в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, при използване на допустими съгласно закона критерии за оценка и показатели, логически обосновани и математически защитими правила при оценяването. Позовава се на съдебна практика по „идентични“ методики за оценка.

Според касатора мотивите на административния орган и на съда визират текстове в документацията по обществената поръчка, които не се съдържат в нея и чрез неправилното добавяне на текстове изгражда становище за наличие на нередност.

Прави искане обжалваното съдебно решение да бъде отменено. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Националния орган по Програма "ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България 2014-2020 г." изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага фактите по делото, както и възражения на релевираните от касатора доводи, съответни на оспорения административен акт.

Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 05.09.2017 г. е сключен Договор за субсидия № B2.9a.12 между Управляващия орган за целите на Оперативните програми „Европейско териториално сътрудничество“ към Министерство на икономиката и развитието, в качеството му на Управляващ орган за програмата за териториално сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България“ 2014 - 2020 и О. Д. водещ бенефициер за дейността (проекта) с наименование „Интелигентна медицина“ и акроним SMART_MED с приоритет за инвестиции 9а.

На 27.10.2017 г. между О. Д. – партньор и НО по Програмата "ИНТЕРРЕГ V-А, Гърция – България 2014 – 2020 г. " е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране за изпълнението на проект "Smart Medicine" ("Интелигентна медицина"), с общ размер на допустимите разходи на партньора от 668 599, 80 евро, от които безвъзмездна финансова помощ по ЕФРР от 568 309, 83 евро, предвидено национално съфинансиране от 100 289, 97 евро.

На 21.11.2019 г., с Решение 0К-10-76, кметът на О. Д. е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: „Предоставяне на услуги от медицински персонал в оборудвана медицинска станция на територията на О. Д. .

Съгласно точка III.1.1 от обявлението за обществена поръчка и Раздел В, т. 4. „Критерии за подбор на участниците“, т. 4.1. Критерии за подбор, които се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност, т. 1 „Участниците следва да разполагат с валидна регистрация, съгласно Закона за лечебните заведения.

При подаване на офертата участникът декларира съответствие с поставеното изискване единствено чрез попълване на съответния раздел на Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), като посочват пореден номер, дата на издаване на удостоверението за регистрацията на лечебното заведение, данни за лечебното заведение, адрес, на който се осъществява дейността, данни за лицето, представляващо лечебното заведение (ако е приложимо)“.

Съгласно обявлението за възлагане на обществена поръчка и Раздел IX "Методика за определяне на комплексната оценка на офертите" от документацията за обществената поръчка, критерият за възлагане е "най-добро съотношение цена-качество", с показатели Ценово предложение (ПП) с относителна тежест 50 % в комплексна оценка и Техническо предложение (ТП) с относителна тежест 50 %. Вторият показател се оценява на базата на два подпоказателя: ТП1 – показател, отразяващ качеството на предложената Методика за организация и управление на поръчката и ТП2 - показател, отразяващ качеството на предложения „План-график“ за изпълнението на дейностите предмет на поръчката. Максималният брой точки по двата подпоказателя е 50 т., присъждани въз основа на тристепенна (10, 25, 50), съответно двустепенна за втория (35, 50) скала за оценка.

На 25.03.2020 г. О. Д. е сключила с „Амбулатория за индивидуална практика на специализирана медицинска помощ „Очен център Д-р Д.“ ООД, Договор, рег. № Дог-МСП-148 с предмет: „Предоставяне на услуги от медицински персонал в оборудвана медицинска станция на територията на О. Д. , на стойност 273 812,00 лева без ДДС.

На 31.01.2022 г. ръководителят на НО на Програмата е уведомил О. Д. за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 09.02.2022 г. О. Д. е представила възражение.

На 07.04.2022 г., с Решение № РД-02-14-381, ръководителят на НО на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A Гърция - България 2014-2020 г. " е определил на О. Д. финансова корекция в размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор от 25.03.2019 г. с „Амбулатория за индивидуална практика за специализирана медицинска помощ „Очен център Д-р Д.“ ООД, за нередности за нарушения на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 70, ал. 7 и ал. 5 ЗОП, квалифицирани по т. 10, б. а) и т. 11 б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. На основание чл. 7 от Наредбата е определена обща корекция за двете нарушения, засягащи едни и същи разходи в размер на 25 %.

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед №РД-02-14-369/05.04.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Националния орган по Програмата "Интеррег V-А Гърция – България 2014 – 2020".

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът е приел, че актът е материално законосъобразен.

По отношение на първото констатирано нарушение е приел, че икономически неоправдано е за потенциалните участници в обществената поръчка да проведат процедура по регистрация по ЗЛЗ към момента на подаване на офертите, с което на практика се ограничава участието им и се дава предимство на местните лечебни заведения, които вече имат регистрация по ЗЛЗ. Според съда за да избегне подобно ограничаващо условие и за да се гарантира възможността за конкуренция, в специфичното изискване следва да бъде вписано „или еквивалентно“. Обосновал е извод, че изискването за извършена регистрация по смисъла на ЗЛЗ на етап подаване на оферти противоречи на чл. 60, ал. 1 ЗОП.

Според съда за да се избегне подобно ограничаващо условие и за да се гарантира възможността за конкуренция, възложителят е следвало да изиска доказателства за регистрацията на лицата по ЗЛЗ едва към момента на сключване на договора. По тези съображения е „споделил“ изводите за извършено нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По отношение на второто нарушение е приел за противоречиви изискванията на възложителя при преценка на подпказателя ТП1, за първо най-ниско ниво (10 точки). Според съда, от дадената дефиниция на думата „методика“ се установява, че в същата се включва практическото извършване на дейността, т. е. организацията и управлението на поръчката, като по този начин остава неясно как участникът може и да не разработи и представи начина на прилагане на методиката, която всъщност е съвкупност от методи и/или инструменти за практическото извършване на дейност. Приел е за нарушени и трите точки на чл. 70, ал. 7 ЗОП.

Приел е за неясни и използваните от възложителя термини при преценка на показателя ТП1, а именно - „което не застрашава изпълнението на поръчката“, „участникът е разработил само отделни части“, „не е обвързал някои от тях с гарантиране на качеството“, „не е обосновал необходимостта на някои от тях“. Според съда не са поставени обективни критерии, въз основа на които ще бъде дадена оценка, като неяснотата в използваните термини и вътрешно противоречивото описание на хипотезите, в които методиката не е разработена в пълнота, обуславя извод за формирането на субективна оценка по отношение подадената оферта, с което се дава неограничена свобода на избор и се препятства осигуряването на реална конкуренция.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е правилно като краен резултат.

Неоснователни са доводите на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, свързани с непроизнасянето на съда по направените от Общината възражения и липсата на мотиви относно установените по делото факти.

Така формулирани, доводите имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви – чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е обсъдил всички възражения на касатора не значи априори неизпълнение на процесуалните му задължения, защото задължението е само за съществените доводи на страните, което в случая не е налице. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

По нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Безспорно, както е посочил и първоинстанционният съд, в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но тази негово оперативна свобода не е неограничена. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност и от трета – с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Следователно преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката.

В конкретния случай възложителят е поставил изискване участниците да разполагат с валидна регистрация, съгласно Закона за лечебните заведения, като е изискал към момента на подаване на офертата деклариране съответствие с поставеното изискване чрез попълване на съответния раздел на ЕЕДОП с посочване на пореден номер, дата на издаване на удостоверението за регистрацията на лечебното заведение, данни за лечебното заведение, адрес, на който се осъществява дейността, данни за лицето, представляващо лечебното заведение.

Видно от документите по обществената поръчка, включените в предмета й дейности попадат в обхвата на дейностите, извършвани от лечебните заведения за извънболнична помощ. Лечебните заведения за извънболнична помощ от своя страна подлежат на регистрация, съгласно изискванията на чл. 40 ЗЛЗ.

Следователно действително, както сочи и касаторът, за извършването медицинска дейност националният регистрационен режим, регламентиран в ЗЛЗ е задължителен, както за местните, така и за чуждестранните лица, като видно от разпоредбата на чл. 40 ЗЛЗ не се предвижда възможност за еквивалентна регистрация.

Следователно само по себе си изискването за регистрация по ЗЛЗ изпълнява законовото изискване на чл. 59, ал. 2 ЗОП за поставянето на критерий за подбор, който е необходим за установяване на възможността на потенциалния участник да изпълни съответната дейност, поради което посочената разпоредба не е нарушена.

От друга страна разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП визира обща забрана за:

1.) ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и

2.) които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Ако нарушението не е пряко свързано с преценка на възможността за изпълнение и с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, но въпреки това необосновано ограничава или необосновано дава предимство, е налице нарушение само по чл. 2, ал. 2 ЗОП.

В настоящия случай позоваването на чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилно, именно защото по принцип изискването за регистрация по реда на ЗЛЗ е необходимо за изпълнение на поръчката и е в съответствие с предмета, но е необосновано ограничително, тъй като се изисква към датата на подаване на офертата. Изискването за валидна регистрация към момента на подаване на офертата безспорно създава административна тежест за чуждестранните участници, която не е оправдана от гледна точка на неясния за тях изход от обществената поръчка, докато при сключването на договора, това е законово изискване за извършване на дейностите, тъй като още с условията на поръчката всеки участник е надлежно информиран за необходимостта от валидна регистрация по ЗЛЗ за извършване на дейностите предмет на поръчката.

С оглед на това правилен е изводът на административния орган, че поставените от касатора изисквания в случая се явяват ограничителни по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Видно от горното бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата – не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността.

Що се отнася до размера на финансовата корекция, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 10, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в които е предвиден конкретен размер на корекцията от 25%.

За пълнота на изложението следва да се посочи, че изводът на съда, че изискването за извършена регистрация по смисъла на ЗЛЗ на етап подаване на оферти противоречи на чл. 60, ал. 1 ЗОП е неправилен. Подобно нарушение органът не сочи, а съдът няма право да „домотивира“ акта.

По нарушението на чл. 70, ал. 7 и ал. 5 ЗОП:

Преди всичко, във връзка с множеството практика, на която се позовават и касаторът, и административният съд, следва да се посочи, че изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП винаги са за една точно определена методика за оценка, която нито е абстрактна, нито има универсално приложение, тъй като с оглед на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите за възлагане, трябва да бъдат свързани с предмета на поръчката. С оглед на това дори и идентични по съдържание методики могат да бъдат оценени по различен начин с оглед на различния предмет на обществените поръчки. При това законово изискване още по-малко аргумент за законосъобразност на една методика може да бъде законосъобразността на "идентична" методика. Относими към преценката за законосъобразност на акта са и мотивите на органа и правната квалификацията на твърдените нарушения, които дори при „идентични“ методики за оценка, се различават, и обхвата на преценката за законосъобразност, дължима от съда, е различен. В тази връзка следва да се посочи, че съдебното решение, на което касаторът се позовава е постановено във връзка с методика, която не е идентична като съдържание на процесната, при различен предмет на обществената поръчка и въз основата на различни правни основания посочени в административния акт.

Съгласно чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите за оценка трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП задължава възложителя в документацията да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като са предвидени три отделни изисквания към начина за определяне на оценката. Съгласно първото начинът на оценка трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. На следващо място начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. На последно място начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване, а за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Административният орган сочи нарушения на чл. 70, ал. 7 и ал. 5 ЗОП, без да конкретизира фактите по всяко от твърдените нарушения.

От описаните в процесния административен акт фактически основания не става ясно кои от тях органът счита за доказващи всяка една от визираните в чл. 70, ал. 7 ЗОП хипотези, съдържащи изисквания към начина за определяне на оценката по всеки показател. Няма пречка ръководителят на НО да счита за нарушени и трите, регламентирани в чл. 70, ал. 7 ЗОП хипотези, но от словесното описание на нарушението, не може да се изведе волята на органа за фактическите основания за всяко от нарушенията, тъй като не е подвел нито едно от описаните нарушения към конкретна хипотеза на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Налице е съвкупност от факти, като никой от тях не е подведен към конкретна правна норма, за да обоснове доказаност на приетото нарушение на чл. 70, ал. 7 и ал. 5 ЗОП. Възпроизведено е съдържанието на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, както и на ал. 5 ЗОП, което обаче не може да замести задължението на органа да посочи конкретно кои от приетите за релевантни факти към коя хипотеза на правната норма се отнасят.

Видно от горното изводът на първоинстанционния съд за правилност на извода на органа за осъществено от касатора нарушение на чл. 70, ал. 7 и ал. 5 ЗОП е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.

В съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в случая установената от съда липса на нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП не води до промяна на определения размер на финансовата корекция.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на НО на Програмата и е отхвърлил жалбата на О. Д. първоинстанционният съд е постановил правилно като краен резултат решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, разноски в размер на 100,00 лв., определен съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №672 от 18.10.2022 г. на Административен съд – Хасково по адм. дело №420/2022 г.

ОСЪЖДА О. Д. с адрес гр. Димитровград, бул. "Г. С. Р." №15, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, с адрес гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" №17-19, 100 (сто) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА