Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети януари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. Х. Членове: Д. Г. Ц. П. при секретар С. Т. и с участието на прокурора Г. К. изслуша докладваното от съдията Ц. П. по административно дело № 11980 / 2022 г.

Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба, подадена от управителя на ЦЕНТЪР ЗЗД ПСИХИЧНО ЗДРАВЕ - СОФИЯ ЕООД, чрез пълномощника му адв. Г. Г., против решение № 930 от 24.11.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК-678/2022г.

В касационната жалба са наведени доводи, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно. Касационният жалбоподател оспорва изводите на КЗК, че изискването участниците да разполагат с минимум един ръководен служител с висше образование Строителен инженер или Промишлено и гражданско строителство или еквивалентно, без да е посочено какви са функциите на този служител, води до неяснота и извод за евентуално дублиране на функциите на техническия ръководител и ръководния служител. Сочи, че нормата на специалния закон чл. 163а, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) предоставя възможност на строителя да има повече от едно ръководно лице - може да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническото ръководство на строежите. Твърди, че с така формулираното изискване е дал свобода на всеки един участник сам да прецени какви да бъдат конкретните функции на ръководния служител. На следващо място, касационният жалбоподател намира, че КЗК неправилно е приела за ограничително изискването работниците, с които разполага участникът, да са назначени на трудов договор. Счита, че възложителите разполагат с оперативна самостоятелност да определят дали работниците на участника да бъдат включени в неговата структура или не, така че да се постигне най-висок резултат при провеждането на процедурата. Пояснява, че в случая, като възложител се е съобразил с обема на поръчката и е предвидил изискване работниците да са включени в структурата на изпълнителя, което е в унисон с разпоредбата на чл. 15 от Закона за камарата на строителите. Намира, че това изискване е съобразено изцяло с нормата на чл. 59, ал. 5 ЗОП. Касационният жалбоподател не споделя изводите на КЗК и по отношение на изискването всеки участник да попълни декларация в свободен текст, че против същия няма образувани и водени дела за лошо изпълнение на строителни обекти, възложени по реда на ЗОП, както и няма образувани изпълнителни производства. Сочи, че така поставеното изискване цели възложителят да има обективна информация за състоянието на кандидата и доколко същият ще може да изпълни обществената поръчка. Касационният жалбоподател намира за незаконосъобразни и съображенията на КЗК досежно изискването участникът да разполага с проектанти по всички проектни части, назначени по трудов договор, като се позовава на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, съгласно която разпоредба строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. В касационната жалба са развити и подробни доводи за прекомерност на възложените разноски, които възложителят следва да заплати на П. Г. ЕООД, независимо че КЗК е уважила възражението за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение. Допълнително се сочи, че жалбоподателят е участвал в същата обществена поръчка с предмет: Проектиране, основен ремонт и оборудване на сграда с идентификатор 68134.514.415 с уникален номер № 01518-2022-0002 в ЦАИС ЕОП, като в документацията са били заложени същите изисквания, но те не са били оспорени от П. Г. ЕООД. По тази обществена поръчка има решение, с което П. Г. ЕООД е определено за изпълнител, но поради нежелание да изпълнява договора, се е наложило прекратяването му. Освен това се акцентира на факта, че по настоящата обществена поръчка с № 01518-2022-0009 жалбоподателят е подал заявление, като в ЕЕДОП е декларирал, че разполага с 15 души работници по трудов договор, както и с ръководен служител с висше образование Строителен инженер или Промишлено и гражданско строителство, от което се прави извод, че с решението за откриване на процедурата не са нарушени правата и интересите му, като заинтересовано лице по смисъла на 2, т. 14 ДР на ЗОП. Направено е искане да не се присъждат разноски за адвокатско възнаграждение в полза на П. Г. ЕООД, алтернативно е направено възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар. По тези съображения се иска отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на друго по същество, с което да се остави без уважение жалбата на П. Г. ЕООД срещу решение № F266762 от 26.08.2022г. на управителя на ЦЕНТЪР ЗЗД ПСИХИЧНО ЗДРАВЕ - СОФИЯ ЕООД.

Ответникът[Фирма 2], чрез пълномощника му адв. Ц., депозира становище, в което развива съображения за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна по следните съображения:

С обжалваното решение № 930 от 24.11.2022г. е отменено решение № F266762 от 26.08.2022г. на управителя на ЦЕНТЪР ЗЗД ПСИХИЧНО ЗДРАВЕ - СОФИЯ ЕООД, с което се открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Проектиране, основен ремонт и оборудване на сграда с идентификатор 68134.514.415.1 Уникален номер на процедурата за възлагане на обществената поръчка в ЦАИС ЕОП 01518-2022-0009; оставено е без уважение искането на ЦЕНТЪР ЗЗД ПСИХИЧНО ЗДРАВЕ - СОФИЯ ЕООД за възлагане на направените разноски; възложено е на ЦЕНТЪР ЗЗД ПСИХИЧНО ЗДРАВЕ - СОФИЯ ЕООД да заплати на[Фирма 2] разноски в размер на 3 700 лв., представляващи заплатена държавна такса за образуване на производството и адвокатско възнаграждение.

За да постанови този резултат, КЗК е приела, че някои от изискванията към участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка, които са обявени с утвърдената от възложителя документация за участие, водят до неяснота, а други имат ограничителен характер и противоречат на императивни разпоредби на ЗОП. При извършения фактически и правен анализ Комисията е разгледала всяко едно от възраженията на жалбоподателя П. Г. ЕООД и ги е приела за частично основателни. КЗК е констатирала, че съгласно обявлението за обществената поръчка се изисква наличието на екип на участника, ангажиран с изпълнението. В екипа трябва да се включи технически ръководител, който да е технически правоспособно лице съгласно чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, както и минимум един ръководен служител с висше образование Строителен инженер или Промишлено и гражданско строителство. КЗК е счела, че така поставените изисквания водят до неяснота, тъй като обявлението не съдържа информация какви са функциите на ръководния служител и дали няма да се стигне до евентуално дублиране на функциите на техническия ръководител и на ръководния служител, което представлява нарушение на чл. 59, ал. 2, изр. второ ЗОП. КЗК е приела за основателни и възраженията по отношение на изискването, че работниците, с които участникът следва да разполага за изпълнение на поръчката, следва да са наети по трудови договори. С. К. заложеното изискване е ограничително, доколкото не произтича от специфичен нормативен акт. Позовала се е на нормата на чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП, като е извела извод, че работниците единствено следва да бъдат разполагаеми в структурата на участника, което включва и други форми на наемане на персонал (граждански договор, работници под наем и др.). Комисията е приела за основателни и доводите на жалбоподателя, че незаконосъобразно в обявлението не са посочени документите, с които се доказват критериите за подбор по отношение на техническите и професионалните възможности, което е в пряко нарушение на императивната разпоредба на чл. 59, ал. 5 ЗОП. КЗК също така е счела за незаконосъобразно изискването всеки участник да попълни декларация в свободен текст, че против него няма водени дела за лошо изпълнение на строителни обекти, възложени по реда на ЗОП, както и няма образувани изпълнителни производства. Отбелязала е, че по аргумент от чл. 67, ал. 1 ЗОП не се допуска попълване на декларация в свободен текст, а е предвидено декларираната информация да се съдържа в ЕЕДОП. Във връзка с горното изискване Комисията е посочила, че основанията за отстраняване от участие в процедурата, разписани в чл. 54 и 55 ЗОП, са изчерпателно изброени и възложителят не може да добавя такива по свое усмотрение. КЗК е приела за основателни и доводите на жалбоподателя по отношение на изискването участникът да разполага с проектанти по всички проектни части, назначени по трудов договор, като е посочила, че това изискване е ограничително не е предвидено нито в Закона за обществените поръчки, нито в Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, поради което няма пречка проектантите да работят въз основа на договор за поръчка, без да е необходимо да стават служители на участника, назначени по трудов договор. Комисията мотивирано е отхвърлила като неоснователни възраженията на жалбоподателя по отношение на изискването участникът да разполага с 15 работници, като е приела, че определянето на броя на работниците на 15 души не нарушава разпоредбите на ЗОП, в частност нормата на чл. 59, ал. 2, изр. второ ЗОП, и е съобразено с предмета, обема и сложността на обществената поръчка, който съдържа две дейности и в този смисъл не е прекомерно и ограничаващо. КЗК е отхвърлила и доводите на жалбоподателя, че не е уточнено каква е квалификацията на работниците, като е отбелязала, че възложителят няма законоустановено задължение да посочва каква ще е, а дали ще постави изискване за квалификация е въпрос на оперативна самостоятелност.

Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане на аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила.

Законосъобразен е изводът на КЗК, че в обявлението за обществената поръчка се съдържат критерии за подбор, които създават неяснота. Видно от посоченото в обявлението, в Раздел III Правна, икономическа, финансова и техническа информация, т. III. 1. 3) Технически и професионални възможности, участникът следва да разполага с екип за изпълнение на СМР, включващ ръководител на обекта, технически ръководител, експерт Геодезия, експерт по контрол на качеството и длъжностно лице по безопасност и здраве. В същото време е предвидено, че участниците следва да разполагат с минимум 15 работника на трудов договор, ангажирани с изпълнение на строителни дейности, и минимум един ръководен служител с висше образование Строителен инженер или Промишлено и гражданско строителство или еквивалентно. В обявлението липсва информация какви са функциите на ръководния служител, по отношение на който са поставени високи изисквания към образованието му. Тъй като не са изяснени неговите функции, възможно е да се стигне до евентуално дублиране на функциите на техническия ръководител и на ръководния служител. Законосъобразно КЗК е приела, че така поставените критерии за подбор създават неяснота, която следва да бъде отстранена при новото откриване на поръчката. Неоснователно в тази връзка касационният жалбоподател се позовава на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, като твърди, че строителят не е ограничен да има само едно ръководно лице може да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Но в случая не е спорно, че строителят може да назначи повече от едно технически правоспособно лице, ангажирано с техническо ръководство на строежите, както и че възложителят може да постави такъв критерий за подбор. В процесното обявление обаче не са описани функциите на ръководния служител, а в същото време спрямо него са предвидени завишени образователни изисквания да има висше образование Строителен инженер или Промишлено и гражданско строителство или еквивалентно. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ допуска технически правоспособни лица да бъдат и лица със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите Архитектура и строителство и Техника. При тези завишени образователни изисквания, които ограничават приложното поле на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, и липсата на конкретно посочени функции, които ще изпълнява ръководният служител, напълно възможно е функциите му да дублират функциите на техническия ръководител. Освен това не става ясно дали посочените критерии за подбор са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, каквото е изискването на чл. 59, ал. 2, изр. второ ЗОП. Не могат да се приемат съображенията на касационния жалбоподател, че е дал свобода на всеки участник сам да прецени какви да бъдат конкретните функции на ръководния служител. Тези съображения не могат да оборят извода за неяснота на поставените критерии за подбор. Изискванията, заложени в документацията за участие, следва да са ясни и да съответстват на ЗОП и специалната нормативна уредба, приложима за конкретния предмет на обществената поръчка.

Настоящият състав намира за правилни изводите на КЗК и по отношение на изискването работниците, с които участникът разполага, да са наети по трудов договор. Правилно КЗК се е позовала на чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП, според който възложителят може да изисква от участника да разполага с необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не в неговата структура, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство - лицата, които ще изпълняват строителството. Правилно КЗК е анализирала посочено изискване, като е достигнала до обоснован извод, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи дали работниците на участника да са включени в неговата структура или не, така че да се постигне най-добър резултат при провеждането на възлагателната процедура. Касационният жалбоподател тълкува неточно текста на чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи, че работниците на участника следва да са включени в неговата структура, в смисъл да са наети по трудов договор. Както законосъобразно е приела Комисията, изискването работниците да са в структурата на участника не означава, че същите следва да са наети по трудов договор. Това изискване правилно е преценено като ограничително, предвид че не произтича от специфичен нормативен акт. Изискването по чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП работниците да са включени в структурата на участника следва да се тълкува в смисъл да бъдат разполагаеми в структурата на участника, което включва и други форми на наемане на персонал, напр. граждански договор. Неоснователно касационният жалбоподател се позовава на чл. 15, ал. 1, т. 4 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), според който, за да бъдат вписани в регистъра, строителите следва да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори. Този персонал обаче е свързан с техническото ръководство на строежите /б. а/; контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност /б. б/; контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд /б. в/; организиране изпълнението на дейности по защита при бедствия /б. г/ и други лица, за които с нормативен акт се изисква да са наети по трудов договор /б. д/. В случая не е спорно, че поставеното изискване касае работниците на участника, ангажирани с изпълнение на строителни дейности, т. е. същите не принадлежат към нито една от изброените групи персонал по чл. 15, ал. 1, т. 4, б. а-г ЗКС, нито за тях с нормативен акт е предвидено да са наети по трудов договор /б. д/.

Комисията законосъобразно е приела за основателни и възраженията на жалбоподателя, че в обявлението не са посочени документите, с които се доказват критериите за подбор по отношение на техническите и професионални възможности, което съставлява нарушение на чл. 59, ал. 5 ЗОП, изискващ възложителите да посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата. Този пропуск в обявлението не се отрича от касационния жалбоподател.

Настоящият състав споделя изводите на КЗК, че незаконосъобразно възложителят е поставил изискване всеки участник да попълни декларация в свободен текст, че против същия няма образувани и водени дела за лошо изпълнение на строителни обекти, възложени по реда на ЗОП, както и няма изпълнителни производства. В съответствие с нормата на чл. 67, ал. 1 ЗОП е приетото от КЗК, че ЗОП не допуска попълване на декларации в свободен текст, а предвижда декларираната информация да се съдържа в ЕЕДОП. Посочената разпоредба гласи, че при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Освен че ЗОП не допуска попълване на декларации в свободен текст, приложимият закон не предвижда наличието на образувани и водени дела за лошо изпълнение на строителни обекти, възложени по реда на ЗОП, респ. наличието на изпълнителни производства, като самостоятелни основания за отстраняване от процедурата. Основанията за отстраняване от участие в процедурата са изчерпателно изброени в чл. 54 и 55 ЗОП /последните следва да са изрично предвидени в обявлението/ и възложителят не може да добавя нови по своя преценка.

Законосъобразен е изводът на Комисията и по отношение на изискването участникът да разполага с проектанти по всички проектни части, назначени по трудови договори. Правилно това изискване е прието за ограничително, тъй като не е предвидено нито в ЗОП, нито в специалния закон Закона за камарите на архитектите и строителите в инвестиционното проектиране. Неоснователно касационният жалбоподател се позовава на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, която норма предвижда строителят да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Проектантите по отделните проектни части, дори и да имат качеството на технически правоспособни лица по чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, не осъществяват техническо ръководство на строежите съобразно чл. 163а, ал. 4 ЗУТ.

Неотносими за настоящото производство са всички останали доводи, развити от касационния жалбоподател, че П. Г. ЕООД разполага с необходимия технически и ръководен персонал, видно от подаденото от същия заявление за участие в процедурата при така поставените от възложителя изисквания, както и че е участвало в предходна процедура със същия предмет, но не е възразило срещу същите изисквания. Право на всяко заинтересовано лице по смисъла на чл. 198, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 197, ал. 1, т. 1 ЗОП във вр. с 2, т. 14 ДР на ЗОП е да оспори решението на възложителя за откриване на процедурата, ако счита, че са допуснати нарушения при откриването й. В разглеждания случай, независимо дали П. Г. ЕООД е в състояние да покрие критериите за подбор, както твърди възложителят, това не го лишава от правото му да ги оспори по надлежния ред, ако ги намира за незаконосъобразни.

Неоснователни са възраженията на касационния жалбоподател за прекомерност на възложения от КЗК адвокатски хонорар, който следва да заплати на П. Г. ЕООД. Жалбоподателят пред КЗК е претендирал възлагане на разноски в размер на 9 778,69 лв. за адвокатско възнаграждение. Комисията е съобразила възражението на възложителя за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, като съобразно фактическата и правна сложност на разглежданата преписка, го е редуцирала на 2 000 лв., т. е. намалила го е почти с пет пъти. Определеният размер на възложеното адвокатско възнаграждение напълно съответства на фактическата и правна сложност на преписката, както и на положените процесуални усилия от пълномощника на жалбоподателя.

По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение не страда от наведените с касационната жалба пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, поради което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора и направеното искане от представителя на ответника за присъждане на разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 9 778,69 лв., както и направеното възражение за прекомерност от касационния жалбоподател, настоящият състав намира, че съобразно фактическата и правна сложност на делото този размер следва да бъде редуциран, като в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски за адвокатско възнаграждение за сумата от 2000 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. първо АПК във вр. с чл. 216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 930 от 24.11.2022г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-678/2022г.

ОСЪЖДА ЦЕНТЪР ЗЗД ПСИХИЧНО ЗДРАВЕ - СОФИЯ ЕООД, [ЕИК] да заплати на[Фирма 2], [ЕИК] сумата от 2000 (две хиляди) лева, представляваща разноски, направени в касационното производство.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАТЯНА ХИНОВА

секретар:

Членове:

/п/ ДИАНА ГЪРБАТОВА

/п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА