Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на петнадесети февруари две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Т. Х. Членове: Д. Г. В. П. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора К. Н. изслуша докладваното от председателя Т. Х. по административно дело № 46 / 2023 г.

Производството е по чл.208 чл.228 от Административнопроцесуалния кодекс.

Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие срещу решение № 727 от 10.10.2022г., постановено от административен съд Пазарджик по адм. д.№ 464/2021г. С касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на съдебното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлено оспорването. Заявено е искане за присъждане на разноски в размер на 100лв. юрисконсултско възнаграждение и при условията на евентуалност е направено възражение за прекомерност на претендирания от насрещната страна адвокатски хонорар.

Ответникът по касационната жалба кмета на община Септември, с представено по делото писмено становище и в открито съдебно заседание, чрез процесуален представител адв. И., излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което прави искане за оставяне в сила на обжалваното решение. Иска присъждане на разноски за касационната инстанция.

Представителят на Върховна административна прокуратера дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила.

Касационната жалба е подадена от процесуално легитимирана страна и в преклузивния срок по чл.211, ал.1 от АПК, поради което е допустима за разглеждане.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

Производството пред административния съд е образувано във връзка с оспорване на решение за налагане на финансова корекция № 07-0800/472 от 26.01.2021 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, гр. София, с което е съгласувана частично проведената на основание чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП обществена поръчка с предмет: Изпълнение на строително-монтажни работи с доставка на съответното технологично оборудване по обособени позиции: Обособена позиция № 1: Ремонт, оборудване и обзавеждане на административна сграда, находяща се в УПИ III - за административни нужди в квартал 91, в която се предоставят обществени услуги, с цел подобряване на нейната енергийна ефективност в гр. Септември, община Септември; Обособена позиция № 2: Ремонт на сграда Медицински център I - Септември находяща се в УПИ I - поликлиника в кв. 74, с цел подобряване на нейната енергийна ефективност в гр. Септември, общ. Септември; Обособена позиция № 3: Ремонт на административна сграда находяща се в УПИ VII - за културни дейности в кв. 36, с цел подобряване на нейната енергийна ефективност в гр. Септември, общ. Септември с избран изпълнител за трите обособени позиции Евастрой ЕООД, [ЕИК], по Административен договор № BG06 RDNP001-7. 008-0024-C01 от 9.10.2019 г. за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ Земеделие - Разплащателна агенция и О. С. с УРН [номер], като за нарушение на националното законодателство в областта на обществените поръчки, а именно нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, във връзка с чл. 107, т. 1 от ЗОП, произтичащо от действие на възложителя - сключване на договор с изпълнител, който не отговаря на критериите за подбор; както и нарушение на принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, явяващи се обективно нарушени, при каквито и да било нередности, установени във връзка с проведени процедури за избор на изпълнител, в това число и нередности, свързани със сключване на договор с изпълнител, който не отговаря на предварително обявените условия на процедурата, респективно разходвани средства при порочно проведена процедура, предвид законовата цел бюджетните средства да бъдат изразходвани законосъобразно и ефективно, е определена финансова корекция в размер на 25 % (двадесет и пет на сто) от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка за Обособена позиция 1 в размер на 760 000 (седемстотин и шестдесет хиляди лева) без ДДС.

Съдът е отменил като незаконосъобразен оспорения акт. За да стигне до този извод, съдът приема, че декларираният от участника процедурата Евастрой ЕООД опит в изпълнение на строителни дейности на обект Многофамилна жилищна сграда в гр. Пазарджик, бул. Г. Б. № 14 и № 16 и ул. Макгахан № 12, съответства обявените от възложителя изисквания за доказване на професионален опит. Съгласно условията за провеждане на възлагателната процедура изискването на възложителя за удостоверяване на наличието на технически и професионални способности участникът следва да посочи поне една осъществена от него строителна дейност, която да е идентична или сходна с дейностите, включени в предмета на поръчката. Възложителят не изисква пълен идентитет, нито по отношение на конкретната строителна дейност, нито пък по отношение на обекта, където тя е осъществена. Противно на приетото от административния орган, съдът счита, че в условията за участие, възложителят не е посочил квалификацията Обществена сграда, по смисъла на т. от Приложение № 4, към чл. 16, ал. 3 от Наредба № РД-02-20-5 от 15.12.2016 г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри, а е използвал квалификациите сграда за обществено обслужване и/или предназначение. Съгласно заключение на техническа експертиза, приета по делото е установено, че посочената от участника в ЕЕДОП сграда за доказване на техническите възможности представлява осеметажна, многофамилна жилищна сграда, като първия етаж е с обществено - обслужващо предназначение, който е зает изцяло от магазини и офиси, а останалите седем етажа са жилищни. От заключението на експертизата е установено, че на този обект дружеството е осъществило подмяна на дограмата и полагане на външна топлоизолация, ремонт на общите части на сградата, включително ел. инсталацията. Съобразявайки установените по делото релевантни факти, съдът е стигнал до извод, че изискването на възложителя, участникът да е извършил поне една строителна дейност с предмет, сходен с този на обществената поръчка е изпълнено, поради което не е налице основанието по чл.107, т.1 от ЗОП за отстраняване на участника.

По тези доводи съдът е отменил оспорения административен акт.

Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения.

Основание за издаване на оспореното решение за налагане на финансова корекция е частично несъгласуване на проведена на основание чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП обществена поръчка. За издаване на оспорения административен акт, органът приема, че възлагателната процедура е проведена в нарушение на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, тъй като за изпълнител е определен участник, който според органът е следвало да бъде отстранен на основанието по чл.107, т.1 от ЗОП.

Предвид изложените мотиви за постановяване на административен акт за налагане на финансова корекция, поради частичен отказ за съгласуване на проведена възлагателна процедура, основният въпрос предмет на установяване в съдебното производство е този дали участникът е отговарял на изискванията на възложителя за доказване на технически и професионални възможности. В Раздел ІІІ, т. 1. 3 Технически и професионални възможности критерии за подбор от Обявлението за обществената поръчка, възложителят е предвидил изискване участникът да има опит в изпълнение на поне една строителна дейност с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, през последните 5 г. назад, считано от датата на подаване на офертата. В документацията за участие е пояснено, че под сходен предмет се разбира строителна/и дейност/и, по изграждане и/или ремонт и/или реконструкция, на сграда/и за обществено обслужване и/или предназначение, за която/които има издаден констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (приложение № 15) в съответствие с Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. При така предвидените изисквания за подбор неправилно с обжалвания акт управляващия орган реферира изискването за изпълнение на сходен предмет с дефиницията на Обществена сграда, по смисъла на т. от Приложение № 4, към чл. 16, ал. 3 от Наредба № РД-02-20-5 от 15.12.2016 г. за съдържанието, създаването и поддържането на кадастралната карта и кадастралните регистри. Никъде в документацията за участие възложителят не е предвидил като изискване за доказване професионални възможности деклариране на изпълнен обект на обществена сграда. Напротив, в документацията за участие е дадена дефиниция на сходен предмет, която е със значително по-голям обхват, който включва както сграда за обществено обслужване, така и сграда с обществено предназначение. Безспорно по делото е установено, че декларираният като изпълнен обект от участника включва както жилищни етажи, така и етаж с обществено предназначение магазини и офиси. Противно на изложените мотиви в оспорения акт за налагане на финансова корекция, възприетото от органът тълкуване на условията за доказване на професионални и технически възможности, като условие за подбор, нарушава принципите на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, тъй като въвежда собствено стеснително тълкуване на изискванията на възложителя, предвидени в обявлението за обществената поръчка и утвърдената документация за участие..

Следва да се отбележи, че при издаване на оспорения акт управляващият орган не е съобразил и принципите, предвидени в чл.6 и чл.7 от АПК за съразмерност и истинност. В решението за налагане на финансова корекция не е обсъдено възражението на бенефициера, нито приложените към него писмени доказателства. В оспореното решение буквално е преповторено възражението на бенефициера, но липсва собствен анализ на изложените в него факти и обстоятелства, както и на приложените доказателства. В хода на административното производство липсва анализ на релевантните факти, което нарушава принципа на истинност в административния процес и е довело до незаконосъобразни изводи за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура и постановяване на незаконосъобразен акт, който правилно е бил отменен от административния съд.

По тези мотиви и като напълно споделя изложените от първоинстанционния съд мотиви, на основание чл.221, ал.2, изр.2 от АПК, настоящият състав счете, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и на основание чл.143, ал.3 от АПК касационният жалбоподател дължи заплащане на разноските сторени от ответника за касационното производство. Представени са доказателства, че за касационното производство ответникът е заплатил адвокатски хонорар в размер на 13 700лв. Касационният жалбоподател, с представено по делото писмено становище от 14.02.2023г. е направил възражение за прекомерност на претендирания от насрещната страна адвокатски хонорар. Настоящият състав счете, че с оглед правната и фактическа сложност на спора претендираните разноски за адвокатски хонорар са прекомерни, поради което следва да бъдат намалени до 4000лв. В този размер следва да бъдат присъдени разноски за касационната инстанция на ответника по спора.

Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 727 от 10.10.2022г., постановено от административен съд Пазарджик по адм. д.№ 464/2021г.

ОСЪЖДА Държавен фонд Земеделие за заплати на О. С. разноски по делото в размер на 4000 /четири хиляди/ лева.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ТАТЯНА ХИНОВА

секретар:

Членове:

/п/ ДИАНА ГЪРБАТОВА

/п/ ВЛАДИМИР ПЪРВАНОВ