Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и четвърти април две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора Д. Ш. изслуша докладваното от съдията В. А. по административно дело № 202 / 2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г. (ОПРР) срещу Решение №5068 от 25.07.2022 г. на Административен съд – София - град по адм. дело №2829/2022 г.

С обжалваното решение е отменено Решение №РД-02-36-241 от 28.02.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на Министерство на образованието и науката (МОН) е определена (доналожена) финансова корекция в размер на 20% от допустимите разходи по договор от 04.03.2020 г. с изпълнител “Билдинг -ТД” ЕООД и договор от 12.03.2020 г. с изпълнител “ИНФРАИНЖСТРОЙ” ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал.1, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 116, ал. 5, т.1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 23, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г., счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробен анализ в подкрепа на защитната си теза и посочва, че първоинстанционният съд неправилно е възприел, че осъществените изменения от възложителя в договорите с изпълнителите, не са съществени и не представляват нарушение по чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП. Посочва, че съдът не е взел в предвид и обстоятелството, че при подписване на двете допълнителни споразумения, възложителят по никакъв начин не е обосновал необходимостта от удължаване срока на административния договор, довело до удължаване на срока и на договорите с изпълнителите.

Счита за неправилни и необосновани изводите на съда, че изменението на договорите, не води до ползи за изпълнителя по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 2 ЗОП, които не са били известни на останалите участници в процедурата, тъй като изменението е довело до изпълнение на поръчката при по-благоприятни условия за избрания изпълнител, от тези предвидени в договорите по двете обособени позиции. Именно по-голямата продължителност на срока за изпълнение е била в полза на изпълнителите, тъй като им е позволила да поемат успоредно и ангажименти при други възложители.

Посочва, че е налице незаконосъобразно и съществено изменение на договорите за обществена поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, като изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществената поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и за двете съдебни инстанции и прави възражение за прекомерност на претендираното възнаграждение от ответната страна.

Ответникът по касационната жалба – Министерство на образованието и науката, изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрк. Й..

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 10.01.2017 г. между Управляващия орган на Оперативна програма “Региони в растеж” 2014 - 2020 г. и МОН е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект „Обновяване и модернизация на регионалната образователна инфраструктура чрез подобряване на материално-техническата база на 15 държавни професионални гимназии в системата на МОН в областите Бургас, Сливен, С. З. Хасково и Ямбол” в размер на 15 058 000,00 лева.

На 06.06.2017 г., с Решение №Р-01-56, министърът на МОН обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на 101 професионални гимназии в системата на МОН, одобрени за финансиране по Оперативна програма “Региони в растеж” 2014-2020 г., процедура BG16RFOP001-3.002 “Подкрепа за професионалните училища в Р. Б. по 46 обособени позиции.

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://zop.mon.bg/navigator/cat_ezop22.aspx?yL6vsZzJPuC6ylQABsh8aVKYvA0OkWlc46ToXqP7079p+FQuuLyZt32n3x80FskXSCuIkOQDQLiOj1J/lPnYxWWmBDWr1ErcBg46Dh4ckcw=.

На 04.03.2020 г. между МОН и „Билдинг - ТД“ ЕООД е сключен Договор №BG16RFOP001-3.002-0008-C02-S-1 по Обособена позиция №38 “Инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по хотелиерство и туризъм “А. Н. Н. , гр. Сливен, на Професионална гимназия по механотехника – гр. Сливен и на Професионална гимназия по икономика “Професор доктор Д. Т. гр. Сливен” на стойност 1 794 000,00 лв. без ДДС.

На 12.03.2020 г. между МОН и „ИНФРАИНЖСТРОЙ“ ЕООД е сключен Договор №BG16RFOP001-3.002-0008-C02-S-2 по Обособена позиция №39 “Инженеринг – проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР за модернизация на образователната инфраструктура на Професионална гимназия по строителство, архитектура и геодезия “Л. Б. , гр. С. З. на Професионална гимназия по електротехника и технологии “Г. С. Р. и на Професионална гимназия по електроника “Д. А. гр. С. З. на стойност 2 224 233,57 лв. без ДДС.

В чл. 2, ал. 1 от сключените с изпълнителите договори е предвидено, че срокът за изпълнение на поръчката е до 31.08.2020 г. Договорът започва да се изпълнява от датата на подписването му и приключва с въвеждането на обектите в експлоатация. В ал. 3 от същия член е посочено, че възложителят си запазва правото при изменения в сключения административен договор и възникването на нови правила и условия в нормативен документ, договора за безвъзмездна финансова помощ, както и всякакви други документи и указания от УО на ОПРР, свързани с промяна в сроковете в настоящия договор, да измени сключения договор по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, като обхвата и естеството на възможните изменения, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в предмета на договора.

Съгласно чл. 47, ал. 4 от договора, измененията в сключения административен договор и възникването на нови правила и условия в нормативен документ, договора за безвъзмездна финансова помощ, както и всякакви други документи и указания от УО на ОПРР, свързани с размера на цената по проекта на договора, начина на плащане, начина на отчитане, както и всякакви други условия от настоящата поръчка, продиктувани от новите правила, се считат за основание за промяна на сключения договор по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, като обхвата и естеството на възможните изменения, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в предмета на договора.

С Допълнително споразумение №BG16RFOP001-3.002-0008-C02-S-5 от 31.08.2020 г. срокът за изпълнение на поръчката по сключения с изпълнителя „Билдинг - ТД“ ЕООД договор е променен от 31.08.2020 г. на 31.10.2021 г.

С Допълнително споразумение №BG16RFOP001-3.002-0008-C02-S-4 от 31.08.2020 г. срокът за изпълнение на поръчката по сключения с изпълнителя „ИНФРАИНЖСТРОЙ“ ЕООД договор е променен от 31.08.2020 г. на 31.10.2021 г.

На 09.11.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на ОПРР уведомява МОН за установена нередност по обществената поръка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 23.11.2021 г. МОН представя възражение.

Не се спори между страните, че с влязло в сила Решение №РД-02-36-1302 от 21.09.2020 г. на ръководителя на УО на ОПРР, на МОН е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 04.03.2020 г. с изпълнител “Билдинг -ТД” ЕООД по ОП №38 и договор от 12.03.2020 г. с изпълнител “ИНФРАИНЖСТРОЙ” ЕООД по ОП №39.

На 28.02.2022 г. с Решение за определяне на финансова корекция №РД-02-36-241 ръководителят на УО на ОПРР определя (доналага) на МОН финансова корекция в размер на 20 % от допустимите разходи, по Договор №BG16RFOP001-3.002-0008-C02-S-1 от 04.03.2020 г. с изпълнител „Билдинг - ТД“ ЕООД и Договор №BG16RFOP001-3.002-0008-C02-S-2 от 12.03.2020 г. с изпълнител „ИНФРАИНЖСТРОЙ“ ЕООД за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 23, б. а) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Представена е Заповед №РД-02-36-1116 от 31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на Управляващия орган на ОПРР 2014-2020.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Съдът не споделя изводите на административния орган, че възложителят е удължил срока на договорите за обществена поръчка при липса на “ясни, точни и недвусмислени клаузи” по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП. Посочва, че именно клаузите, които административният орган счита за противоречащи на ЗОП, чл. 2, ал. 2 и чл. 47, ал. 4 от сключените с изпълнителите договори, са в достатъчна степен ясни, точни и недвусмислени, що се касае до възможността за изменение на договорите, когато са налице съответните обстоятелства, които са обективни от гледна точка на възложителя и изпълнителя. Посочва, че видно от документацията от самото начало на процедурата сроковете за изпълнение на поръчката са били обвързани със срока на проекта, респективно с административния договор. Не споделя изводите на органа, че удължаването на срока на изпълнение на договорите представлява съществена промяна на същите, т. к промяната не прави изпълнения договор съществено различен от характера на първоначалния.

На следващо място, съдът приема, че разглежданото изменение не попада и в случаите посочени в чл. 116, ал. 5 ЗОП. Излага подробен анализ на сочената разпоредба и приема изводите на органа за сочено нарушение по този ред за необосновани. Посочва, че изменението на договора не попада в т. 3 и 4, както и в хипотезата на т. 1 и 2 - че изменението въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли за участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до оферта, различна от първоначално приетата, наред с което води до полза за изпълнителя, които не са известни на останалите участници в процедурата.

Счита, че удължаването на срока за изпълнение не води практически до удължаване или до въвеждане на нови периоди за изпълнение, тъй като този срок обхваща изначално заложения втори летен период (от 01.07.2021 г. до 31.08.2021 г.) какъвто е предвиден в документацията за участие. Първоинстанционният съд приема, че с изменението включващо удължаване на срока, не се въвеждат нови условия, още по-малко такива, които ако са били част от процедурата за възлагане на обществената поръчка, биха привлекли за участие допълнителни кандидати, различни от първоначално избраните.

По изложените съображения съдът приема, че бенефициерът не е осъществил нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 116, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП.

Въз основа на горното съдът е направил извод за противоречие на оспорения акт с материалния закон и е отменил акта.

Решението е правилно.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за доказаността на елементите от фактическия състав на нередността в частта относно доказаността на нарушението на приложимото право от фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013. Органът приема, че осъщественото от възложителя изменение на договора е съществено и представлява нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП (в редакцията преди изм. ДВ бр. 107 от 2020 г.).

Според разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни, когато промените са предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената или опции; обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в предмета на поръчката или на рамковото споразумение. Съгласно ал. 5, т. 2 от същата разпоредба изменението на договора за обществена поръчка се смята за съществено, когато въвежда условия, които, ако са били част от процедурата за възлагане на обществена поръчка, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, биха позволили допускането на други участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата, или ако изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.

От анализа на чл. 116, ал. 5 ЗОП (в приложимата редакция) е видно, че дадената от законодателя дефиниция е относима за хипотезата на т. 7 от алинея 1. Наред с това от анализа на чл. 116, ал. 1 ЗОП е видно, че по отношение на останалите хипотези, при които е допустимо изменение на договора, въпросът със съществеността на изменението е неотносим.

Правилно е посочено от съда, че текстовете на чл. 2, ал. 3 и чл. 47, ал. 4 от договорите с изпълнителите, съдържат достатъчно ясни, точни и недвусмислени клаузи за изменението им. Доколкото в посочените случаи измененията в сроковете за изпълнение произтичат от външни за съответната процедура и за разглежданите фактори изменения в административния договор, нови правила или условия, произтичащи от нормативната уредба или указания на УО на ОПРР, няма как самият възложител да предвиди кога те биха могли да настъпят и как конкретно биха повлияли, но дори и да се приеме, тезата на УО на ОПРР, че удължаването на срока е в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, то същото не съставлява нередност по т. 23, б. “а” от Наредбата.

С оглед на това правна квалификация на едно нарушение, която е определена като чл. 116, ал. 1, т. 1 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП е невъзможно да бъде осъществена, тъй като алинея 5 не е относима към алинея 1, т. 1, а само към т. 7. В хипотеза като настоящата, когато бенефициерът е сключил допълнително споразумение на основание чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП органът може да установи, че тази хипотеза не е налице – поради липса на правните предпоставки за осъществяване или поради недоказаност, или да установи, че осъщественото изменение фактически е съществено, без да са налице предпоставките на т. 1, поради което е в нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5 ЗОП.

За да бъде едно изменение на договор за обществена поръчка съществено е необходимо да е осъществена поне една от хипотезите, регламентирани в алинея 5.

Правилни са изводите на съда, че т. 3 и 4 в настоящия случай са очевидно неприложими. Правилни са изводите, че твърдяното от органа нарушение не попада и в хипотезата на т. 1 и 2, т. к в случая, видно от доказателствата по делото и с оглед на гореизложеното, е налице яснота, точност и липса на двусмисленост в поставеното от бенефициера условие за удължаване на срока на изпълнение на договора при условията на чл. 2, ал. 3 и чл. 47, ал. 4 от договора. Всички потенциални участници са били в еднаква степен предварително информирани за възможността срока на изпълнение на договора да бъде удължен при наличие на съответните обстоятелства, обективни от гледна точка на възложителя и изпълнителя. Първоинстанционният съд сочи, че възложителят в документацията е направил уточнение че предвид спецификата на обектите, а именно училища, времето през което може да се извършват СМР е в периодите на летните ваканции на учениците – от 01.07 до 15.09 на съответната година. В допълнение е посочено, че дейностите извършвани през останалото време от периода на изпълнение на договорите, не трябва да пречат на нормалното провеждане на учебния процес.

В случая не се въвеждат никакви "условия, които ако са били налице при първоначалната процедура за възлагане, са щели да позволят допускането на оференти, различни от първоначално допуснатите" (решение от 19 юни 2008 г., pressetext, С-454/06, EU: C: 2008: 351, т. 36), тъй като процесното изменение е предвидено от самото начало като са определени и условията на допускането му при сключване на договора.

Никакви ползи, за които другите участници да не са били предварително известени, процесното отлагане на срока на изпълнение на договора само по себе си – като клауза от договора, не създава на изпълнителя. Правилно съдът, отхвърля изводите на органа, че по-голямата продължителност на срока за изпълнение е била в полза на двамата изпълнители, защото им е позволила да използват по-малък технически и човешки ресурс, както и че същите са поели или изпълнявали и други ангажименти/ при други възложители.

В съответствие с горните доводи, първоинстанционният съд правилно е приел, че с действията си възложителят не е извършил твърдяното от органа нарушение.

Липсата на нарушение на правна норма означава липса на елемент от фактическия състав на нередността, а това значи, че не е налице основание за определяне на финансова корекция.

Неоснователни са твърденията на касатора за неправилност и необоснованост на първоинстанционното решение, тъй като съдът, за да постанови своя акт, е извършил всички необходими процесуални действия, анализирал е доказателствата по-отделно и в тяхната съвкупност и е обосновал правните си изводи.

По изложените съображения, като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПРР и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Министерството на образованието и науката, разноски представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 100,00 (сто) лева, определено съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №5068 от 25.07.2022 г. на Административен съд – София - град по адм. дело №2829/2022 г.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. София, [улица] да заплати на Министерството на образованието и науката, гр. София, [улица], 100,00 (сто) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА