Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и девети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора Н. Н. изслуша докладваното от председателя Д. М. по административно дело № 760 / 2023 г.
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на [Фирма 3] (с предишно наименование “Българска телекомуникационна компания” ЕАД), седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Цариградско шосе" № 115, срещу Решение № 5658 от 10.10.2022 г. на Административен съд София – град по административно дело № 5202/2022 г.
С обжалваното решение съдът отхвърля жалбата на дружеството срещу Заповед № 207 от 31.03.2022 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание на чл. 68л, ал. 1, във връзка с чл. 68в, във връзка с чл. 68д, ал. 1, предложение 1 (съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща) във вр. с чл. 68г, ал. 4 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) и чл. 5, ал. 1, т. 1; чл. 8, ал. 1 и ал. 2, т. 9 от Устройствения правилник на Комисията за защита на потребителите към министъра на икономиката и на нейната администрация и Решение на Комисията по т. 8 съгласно Протокол № 24 от 23.11.2021 г., е забранено на "Българска телекомуникационна компания" ЕАД при упражняване на своята дейност да използва нелоялна заблуждаваща търговска практика, като предоставя на потребителите, чрез своята интернет страница, невярна информация относно териториалния обхват за ползване на услугата EON TV.
Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Счита за неправилни изводите на КЗП, възприети и от съда, че потребителят е бил подведен от реклама и от служителите в магазин на “Виваком” относно териториалния обхват за ползване на услугата EON TV. Посочва, че условията са ясно посочени в Общите условия, приложени към договора за услугата, като е добавена и допълнителна информация на интернет страницата на компанията. За предлаганата услуга EON TV се предлага достъп на територията на страната, а услугата EON Mobile TV, базирана на разпространение на стриймийнг сигнал през интернет, което осигурява достъп до услугата в рамките на територията на държави членки на Европейския съюз, навсякъде където потребителят има мобилен и/или фиксиран достъп до високоскоростен интернет осигуряван от доставчика му.
Посочва, че рекламното послание за ползване на услугата следва да укаже на средния потребител, че във израза “навсякъде” се включва, ползване на услугата на територията на страната и при временно пребиваване в ЕС/ЕИЗ; чрез предоставяне на достъп до интернет от “Българската телекомуникационна компания” ЕАД („БТК“ ЕАД) или друго предприятие; чрез фиксиран достъп до интернет или чрез мобилен достъп до интернет.
Излага доводи за неправилност на изводите на съда, че е осъществен фактическият състав на нелоялна търговска практика, уреден в ЗЗП, а именно използване на търговска практика и вземане на търговско решение.
Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени изцяло административния акт. Претендира присъждане на разноски.
Ответникът – Председателят на Комисията за защита на потребителите, не изразява становище по жалбата.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
За отхвърли подадената пред него жалба административният съд е приел за установено от фактическа страна следното:
Производството пред КЗП е образувано по постъпила жалба от потребител с вх. №С-03-3942 от 27.07.2021 г. срещу “Българска телекомуникационна компания” ЕАД, с оплакване, че е подведен от реклама за телевизия EON на “Виваком” и от служителите в магазин на дружеството, според които телевизия EON може да се гледа навсякъде и така мотивиран е сключил договор за телевизионната услуга от 02.08.2021 г., която на практика не се предоставя в Англия.
Във връзка с подадената жалба е извършена проверка на сайта от служители на КЗП – Регионална дирекция “София”, за което е съставен Констативен протокол № К-2723506 от 04.08.2021 г. В резултат на извършената проверка е установено, че на страница www.vivacom.bg/bg/eon-paketi e публикувана следната информация: “По всяко време. Навсякъде. На всяко устройство.” На www.vivacom.bg/bg/eon/eon-tv е посочено: “Вземи пакет EON TV само за 1 лев на месец. Иновативна TV платформа, богато телевизионно съдържание и възможност да гледате навсякъде, по всяко време и на всяко устройство за 1 лв./мес. През първите 2 месеца за пакета PREMIUM.” В представеното становище от “БТК” ЕАД е посочено, че в т. 1.5 от Общите условия, налични на страницата на БТК, услугата EON е базирана на разпространението на уникален или общ стрийминг сигнал по IP свързаност, което осигурява достъпност до услугата само на територията на страната. Услугата EON Mobile ТV осигурява достъпност до услугата в рамките на територията на държави - членки на Европейския съюз, навсякъде където потребителят има мобилен и/или фиксиран достъп до високоскоростен интернет, осигуряван от използвания от него доставчик. БТК не ограничава, но и не гарантира възможността за достъп и качество на услугите, при ползване на същата от територията на други държави членки на ЕС.
В протокола е посочено, че е постъпила и друга жалба от потребител, със сходно оплакване, който е имал намерение да използва EON услугата в Албания. Въз основа на рекламираната услуга, между дружеството и потребителя е бил сключен договор, без на последния да е обяснено от служители на дружеството, че тя се предоставя само в държави-членки на ЕС.
При извършена проверка и по втората жалба на интернет страницата www.vivacom.bg/bg/eon е установено, че има подвижен банер, съдържащ следната информация: “EON TV + интернет пакети”: “ПО ВСЯКО ВРЕМЕ. НАВСЯКЪДЕ. НА ВСЯКО УСТРОЙСТВО.” На страниците www.vivacom.bg/bg/eon/eon-paket и www.vivacom.bg/bg/eon/eon-tv под информация за предлаганите пакети с TV е посочено: “Пакети EON се предоставят от Wacom според техническите възможности на съответния адрес. Услугата EON е предназначена за ползване на територията на страната и при временно пребиваване в друга държава членка на ЕС”
От “БТК” ЕАД е посочено, че и по двете подадени жалби е предоставено възможност на потребителите да прекратят договора си за телевизия без неустойки.
Според КЗП информираният избор на потребителя е опорочен от използваната от търговеца практика, насочена към потребителите и изразяваща се в посочване на невярна информация, чрез интернет сайта, относно териториалния обхват за ползване на услугата EON TV.
Въз основа на така установените факти съдът е приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и неговата цел.
След анализ на разпоредбите на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП, съдът е приел за безспорно установено, че дружеството извършва търговска дейност, изразяваща се в предлагане за продажба на услугата EON, представляваща разпространение на телевизионни програми, чрез платформа за интерактивна телевизия, базирана на IP свързаност и представлява "търговска практика" по смисъла на дефиницията, дадена в § 13, т. 23 от Допълнителните разпоредби (ДР) ЗЗП, която същевременно е нелоялна и в конкретния случай се изразява в рекламно съобщение в интернет сайта на касатора за популяризиране на предлаганата услуга EON, насочена към потребителите.
Първоинстанционният съд е приел, че от представените доказателства категорично се установява, че услугата не се предлага и не е достъпна на територията на страни, които не са членки на ЕС (в конкретния случай – Великобритания и Албания). Посочил е, че дори и да се приеме, че услугата може да се предоставя чрез мобилно устройство в целия свят, то това не е достатъчно за вярното отразяване на информацията. Счел е, че естеството на предлаганата услуга се свързва от потребителя с ползването на телевизор, а не само с мобилното устройство, поради което потребителят няма пълен достъп до услугата.
Не на последно място, съдът е посочил, че рекламното послание за териториалния обхват на услугата (“навсякъде”) не съответства на действителното положение за достъпа до услугата от потребителя, а именно само на територията на ЕС, като е стигнал до извод, че по този начин на потребителя се представя невярна и подвеждаща информация и е възможно същият да вземе решение, което не би взел, без използването на търговската практика.
Първоинстанционният съд е приел, че оспорваният административен акт съответства и на целта на закона, формулирана в чл. 68в във връзка с чл. 1, ал. 2, т. 3 ЗЗП - осигуряване на защита на потребителите срещу нелоялни търговски практики преди, по време на и след отправяне на предложение от търговец до потребител и/или сключване на договор за продажба на стоки или предоставяне на услуги.
Въз основа на горното съдът е направил краен извод за законосъобразност на оспорената заповед и е отхвърлил жалбата.
Решението е правилно.
По делото е безспорно, че касаторът е търговец по смисъла на §13, т. 2 ДР на ЗЗП, който предоставя услуги по смисъла на §13, т. 14 - ДР на ЗЗП.
Съгласно § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. С оглед защита на потребителите от нелоялни търговски практики и от техните вредни последици, разпоредбата на чл. 68в ЗЗП забранява императивно използването на такава. Видно от чл. 68г, ал. 4 ЗЗП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к ЗЗП. Съгласно разпоредбата на чл. 68д, ал. 1 ЗЗП, търговска практика е заблуждаваща и когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. Преценката дали пазарното поведение на търговеца осъществява състава на заблуждаваща търговска практика като проявна форма на забранена нелоялна търговска практика, следва да бъде извършвана за всеки отделен случай при съвкупна и обективна оценка на доказателствата.
При преглед на относимата нормативна уредба следва да се направи извода, че фактическият състав на нарушението изисква кумулативно наличие на три обективни елемента: 1). Да е налице търговска практика, свързана с предлагането на стоки и услуги; 2). Тази търговска практика да съдържа невярна информация, която да е подвеждаща; 3). Тази търговска практика да има за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на търговската практика. В конкретния случай е налице търговска практика свързана с предлагането на услуги. Правилни са изводите на съда, че се касае за реклама, която има за цел да популяризира услугата EON TV и да привлече потребителите, но от съдържанието й се предоставя непълна информация, която е и подвеждаща, че потребителите ще получат услугата “навсякъде”, а всъщност предлаганата услуга не се предоставя в държави извън ЕС.
Преценката за наличие или вероятност от съществено изменение на икономическото поведение на потребителите, предвид т. 25 на пар. 13 от ДР на ЗЗП се извършва, като органът съобразява използването на търговска практика, която намалява значително способността на потребителя да вземе решение за закупуване на стока или услуга, след като се е запознал с тях, което води до вземането на решение, което потребителят не би взел без използването на тази търговска практика.
Както правилно е приел първоинстанционният съд, по делото се установява, че непълната и неточна информация, представена на потребителите, включително и при подписване на договора за ползване на услугата, е довело до сключване на договор между тях и „БТК“ ЕАД, за услуга която очевидно не може да им бъде предоставена. Правилно съдът е приел, че рекламното съобщение не съответства и на Общите условия, както и че търговската практика достига до потребители, преди да имат възможност да се запознаят с тях.
С оглед изложеното и при съвкупната преценка на доказателствата, правният извод на съда, че конкретно предприетата от дружеството търговска практика противоречи на добросъвестността и на професионалната компетентност и води или е от естество да доведе до съществено изменение на икономическото поведение на потребителите, е съответен на закона. При проверка на материалната законосъобразност на заповедта съдът е преценил всички визирани в нормата на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП предпоставки, предвид вложения от законодателя смисъл.
Предвид изложеното настоящият състав намира, че при правилно установена фактическа обстановка, първоинстанционният съд е достигнал до обоснован извод за законосъобразност на обжалвания административен акт, правилно е тълкувал и приложил материалния закон. Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. При липса на пороците, сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение, като валидно допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.
Разноски от ответника не са поискани, с оглед на което не следва да бъдат присъждани.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 5658 от 10.10.2022 г. на Административен съд София – град по административно дело № 5202/2022 г.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА
секретар:
Членове:
/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА