Върховният административен съд на Р. Б. - - Седмо отделение, , в съдебно заседание на четвърти април две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар Б. Г. и с участието на прокурора В. Й. изслуша докладваното от съдията П. Б. по административно дело № 1318 / 2023 г.
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на О. Н. представлявана от кмета И. С., чрез пълномощника И. Г., срещу Решение № 552/02.12.2022 г. на Административен съд – Плевен по адм. дело № 739/2022 г., с което е отхвърлена жалбата на общината против решение от 12.08.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 (ОПОС), и същата е осъдена за разноски.
Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон – касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК.
Касаторът оспорва извода на съда за осъществена нередност, съставляваща нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ вр. чл. 2, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) при възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява, квалифицирана по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Счита за неверен извода на органа, споделен и от съда, че е налице смесване между минималното изискуемата информация като съдържание на техническото предложение и надграждащите подпоказатели, които се различават по същество и съдържание. Намира, че двете изисквания – описание на организационната структура на експертите в строителното дружество като минимално и описание на отделни техни задачи за набавяне и работа с технически ресурси по конкретни дейности от обхвата на обществената поръчка – като надграждащо обстоятелство, не могат да се приемат за идентични и сходни и е неправилно тълкуването, че при оценяване на оферти, които включват информация по двата елемента, се стига до смесване на условията.
Касаторът счита, че с оглед законовата възможност за включване в показателя за оценка на организацията на персонала, то надграждащото условие изисква да се представи информация по отношение на конкретните задачи, с които ще се подпомогне изпълнението на дейностите, от своя страна от технологично естество. Според касатора се касае за оценяване на различни аспекти от организацията и дейностите, свързани с изпълнение на предвиденото в техническата спецификация за възлагане на строителните дейности.
Касаторът намира, че въведената от административния орган необходимост от яснота и конкретика при формулиране на механизмите за оценка на офертите има своя обективен предел, тъй като естеството на оценката на офертите и търсеният краен резултат са свързани с невъзможност да се опише и алгоритмизира всеки елемент от процеса на сравнение и избор с цел избор на икономически най-изгодната оферта. Счита, че възложителят е предвидил конкретна скала на оценяване, която съдържа яснота за правилата, по които се извършва оценката, тъй като същата е съобразена с обективни критерии за сравнение и съпоставка на офертите, поради което не е налице нарушение на закона. Допълва, че не са налице правни основания да се счита, че оценката във всички случаи и за всички свои аспекти следва да се пресмята по математическа формула, с точно заложени стойности, както и да се дават дефиниции на всички употребени в указанията понятия, допускащи нюансираност в разбирането. Счита, че е спазена разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП по отношение изискването за въвеждане на начин за оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка за качествените показатели, които са количествено неопределими. Намира, че в методиката по разглеждания показател е разписана конкретна скала за съответствие с изискванията на възложителя, носещи различен брой конкретни точки, които дават яснота при какви пороци ще се присъждат по-малък брой точки и при какви точно изисквания участникът ще бъде оценен с максималния брой точки.
Касаторът намира за несъответен на съдържанието на методиката извода на органа по отношение на третото надграждащо условие. То се отнася преди всичко до мерки за вътрешен контрол и организация на екипа, с които да се гарантира качественото изпълнение на поръчката, като възложителят е посочил конкретни направления на тези мерки и те са еднакви за всички участници, което дава възможност за обективно сравняване и оценяване на отделните предложения.
Касаторът допълва аргументите си с факта, че разглежданото от органа изискване не е било обект на коментари, сигнали или протести при откриване на процедурата, което безспорно сочи на неговата законосъобразност.
По изложените съображения се иска отмяна на съдебното решение и постановяване на друго, с което да се отмени административният акт. Претендира присъждането на всички сторени от О. Н. разноски, включително юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът по касационната жалба – ръководителят на УО на ОПОС, в съдебно заседание не се представлява. В нарочна молба от 03.04.2023 г. за даване ход на делото в отсъствие на ответника излага становище за нейната неоснователност. Претендира присъждане на разноски по представен списък и прави възражение за прекомерност на евентуално претендирани от касатора разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на обжалваното решение.
Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, същата е неоснователна.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред АС – Плевен е било Решение от 12.08.2022 г. на РУО на ОПОС, с което на О. Н. е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕФСУ), по Договор № 89/17.02.2022 г. с „И. Б. П. ЕООД на стойност 169 964 лв. без ДДС.
О. Н. е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-18/12.04.2021 г., сключен с Управляващия орган на ОПОС 2014-2020, за изпълнение на проект № BG16M1OP002-3.030-0001-C01 „Подобряване на природозащитното състояние на Натура 2000 видове в О. Н. , съфинансиран от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР).
В изпълнение на проектното предложение от страна на бенефициера е обявено възлагане на обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява, публикувана в ЦАИС – ЕОП с УНП 00402-2022-0001, с предмет: „Ремонт на съществуващи чешми и изграждане на влажни зони“. Подадени са три оферти за участие, само една, от които е допусната до разглеждане на ценовото предложение.
В резултат на възлагането е сключен Договор № 89/17.02.2022 г. с единствения класиран участник „И. Б. П. ЕООД.
При извършен контрол за законосъобразност на сключения договор от УО на ОПОС са установени нарушения на чл. 70, ал. 5, изр. 2 и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ във вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП, съставляващи нередност, за която се определя финансова корекция. За констатациите на органа, бенефициерът е уведомен с писмо на 30.06.2022 г., като на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ му е даден 14-дневен срок за представяне на възражение по основанието и размера на предложената финансова корекция.
На 14.07.2022 г. бенефициерът представя възражение.
На 12.08.2022 г. е издадено оспореното решение за определяне на финансова корекция, като органът потвърждава констатациите си и отхвърля възражението като неоснователно.
За да обоснове извода си за извършено нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2 и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ във вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП, органът приема, че наред със заложените минимални изисквания относно съдържанието на техническите предложения – предложение за организация на работата на екип от експерти, с посочване на разпределението на отговорностите и дейностите между тях, начините за осъществяване на комуникация с възложителя, координация и съгласуване на дейностите, необходими за качественото и срочно изпълнение на възложеното, в методиката за оценка на предложенията възложителят е заложил като първо надграждащо обстоятелство изискване за всяка от дейностите да е показано разпределението по експерти на ниво отделна задача. Това, според органа, води до смесване на минималните изисквания за допустимост на техническите предложения с надграждащото обстоятелство, без да е налице ясен разграничителен критерий. Липса на ясно разграничение е прието, че е налице и между минималното изискуемо съдържание на техническите предложения по отношение на предложените от участниците „мерки за вътрешен контрол“ и организация на работата на екипи от експерти във връзка с технологичното изпълненеие на СМР, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката, и третото надграждащо обстоятелство в методиката за оценка на офертите – според органа отново се изисква описание на елемент от техническото предложение, който вече е заложен като минимално съдържание. Органът достига до извода, че така одобрената методика въвежда прекомерен субективизъм при оценката и невъзможност за оценка на техническите предложения на базата на предварително дефинирани критерии. Това от своя страна води до неограничена свобода на тълкуването на критериите, като са създадени предпоставки за субективно отношение от страна на комисията, тъй като за присъждането на точки не са налице обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии.
Така описаното нарушение е прието, че осъществява състава на нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС ) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент (ЕС ) № 1303/2013) и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, тъй като е налице нарушение на приложимото национално законодателство, което има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, доколкото незаконосъобразата методика за оценка на офертите е или би могла да е оказала разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в процедурата.
Нередността е квалифицирана от органа по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като финансовата корекция е определена по пропорционалния метод в размер на 5%.
Компетентността на органа е доказана с представената в хода на производството Заповед № РД-707/01.08.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която издателят на решението – Г. С., главен директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерство на околната среда и водите, е определена за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 с правомощия във вид и обем, съгласно нормативната уредба, с изключение на конкретно изброени в заповедта такива, сред които не е издаването на решения по чл. 73 ЗУСЕФСУ.
От правна страна, съдът приема, че актът е издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, в изискуемата писмена форма и с излагане на фактическите и правни основания, мотивирали органа за издаването му, и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.
Материалната законосъобразност на оспореното пред него решение, съдът преценява в контекста на изложените от органа фактически и правни основания.
Въз основа на анализ на приложимите разпоредби от Регламент (ЕС ) № 1303/2013 относно правомощието на държавата членка да разследва нередностите и нормативно установените елементи от състава на нередността, съдът приема, че О. Н. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от същия регламент, който разходва средства от ЕСИФ в изпълнение на финансираната операция (проект) чрез възлаганата обществена поръчка, поради което е налице първият от елементите от състава на нередността.
Доказването на сочените от органа нарушения на ЗОП водят до наличието на втория елемент – нарушение на правото на ЕС или свързаното с него национално право, доколкото ЗОП е безспорно свързан с правото на Съюза, тъй като транспонира осем директиви в българското законодателство. Въз основа на анализ на съдържанието на одобрената от възложителя методика за оценка на офертите и изложените от органа фактически обстоятелства, съдът приема, че минималните изисквания по своята същност са идентични и се припокриват с понятията, използвани от възложителя в надграждащите обстоятелства. Съдът сочи, че не може да бъде направено ясно разграничение и по тази причина не може да се счете, че са поставени ясни и конкретни условия, на които трбява да отговарят тези обстоятелства, за да бъдат приети за различни от минималните и да бъдат счетени за надграждащи такива. Това е прието за излизащо извън оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя по тълкуване и прилагане на методиката, което предполага субективна преценка на всеки от членовете на комисията при оценка на конкретното предложение и неограничана свобода на избор. Съдът допълва, че с конкретизацията на вече поставени условия, се дава възможност на възложителя да присъжда допълнителни точки на базата на по-пълно описание на вече описани обстоятелства, което води до незаконосъобразност на одобрената методика в нарушение на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП).
Съдът сочи, че доколкото не може да се изключи възможността допуснатото нарушение да има отражение върху бюджета на Съюза чрез съответния фонд, то е налице и третият елемент от състава на нередността, която е основание за определяне на финансова корекция, а тъй като естеството на нарушението не позволява определяне на точното му финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, то правилно от страна на органа е приложен пропорционалният подход за определяне размера на финансовата корекция спрямо допустимите разходи за сметка на средствата от ЕСИФ.
Така мотивиран, първоинстанционният съд приема, че бенефициерът действително е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2 и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП, съставляващо нередност, правилно квалифицирана по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, което прави оспореното пред него решение законосъобразно, поради което приема жалбата на О. Н. за неоснователна и я отхвърля, като осъжда общината за разноски.
Решението е валидно, допустимо и правилно.
За прецизност касационната инстанция намира за необходимо да посочи, че в бр. 51 от 01.07.2022 г. на Държавен вестник (ДВ), е обнародван Закон за изменение и допълнение на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗИДЗУСЕСИФ). Съгласно 73 от същия, законът влиза в сила от деня на обнародването му в ДВ. С 1 ЗИДЗУСЕСИФ се изменя наименованието на закона на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Съгласно 70 от ЗИДЗУСЕСИФ, до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Приетите от Министерски съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 - 2020 г., съгласно 71, ал. 2 от ЗИДЗУСЕСИФ. Съответствието на индивидуалните административни актове, какъвто е и процесното решение на РУО, с материалния закон се преценява към момента на издаването им, по аргумент от чл. 142, ал. 1 АПК, поради което приложима към разглеждането на настоящия спор принципно е редакцията на закона към ДВ, бр. 51/01.07.2022 г., а с оглед посочените по-горе разпоредби на ЗИДЗУСЕСИФ – съдържанието на относимите разпоредби в редакцията на закона към ДВ бр. 39 от 27.05.2022 г., при посочване на новото му наименование, в сила от 01.07.2022 г.
Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният пред него акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма с излагане на фактически и правни основания, и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря.
Възложителят е приел критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“, съгласно чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП, като класирането се извършва на база получената от всяка оферта комплексна оценка, като сума от оценките по показател К1 „Предложена цена – максимална оценка 50 точки“ и показател К2 „Организация за качествено изпълнение на поръчката – максимална оценка 50 точки“.
Чрез показателя „Организация за качествено изпълнение на поръчката“ възложителят е предвидил да се оценява посочената от участника организация за изпълнение на строителството, съгласно Техническата спецификация. Минималният брой от 10 точки получава предложение, в което участникът е представил организация на изпълнението чрез описание на отделните му етапи, посочен е начинът на разпределение на отговорностите и дейностите между експертите в екипа, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите, необходими за качественото и срочно изпълнение, представен е линеен график, включващ последователността и продължителността на всички видове работи и дейности по изпълнението, като при изготвянето му е спазена технологичната последователност за изпълнение на видовете работи и дейности, съгласно техническата спецификация и предложението на участника. Предвидено е оценяването на предложенията с 20, 30 или 50 точки, в случай че техническото предложение надгражда минималните изисквания, като за целта същото следва да съдържа едно, съответно две или и трите предвидени надграждащи обстоятелства, както следва:
1. За всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на методиката възложителят е пояснил „задача“ като обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати);
2. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (материали, механизация, работници) и задълженията на отговрния/те за изпълнението й експерт/и; показано е разпределението на човешките ресурси, строителнатаа техника и механизацията по време на изпълнението на работите. Посочените от участника необходими ресурси, както и разпределението им по време на изпълнение на работите, съответстват на предложената организация за изпълнение на поръчката и представения календарен график;
3. Предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти във връзка с технологичното изпълнение на дейностите по изпълнение на СМР, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката, в следните направления: спазване сроковете на изпълнение на СМР, спазване нормативната рамка и подзаконовите строителни правила, съблюдаване надлежното отчитане на изпълнените строителни дейности.
Касационната инстанция намира за правилен извода на административния орган, възприет и от съда, че възложителят е одобрил незаконосъобразна методика за оценка на офертите, доколкото е налице припокриване между минимално изискуемото съдържание на техническото предложение, оценявано с 10 точки и първото и третото от надграждащите обстоятелства.
Определянето на по-висока оценка по показателя К2 е обвързано с наличието на допълнително качество на изпълнението, обхващащо допълнителни обстоятелства, които надграждат задължителните минимални изисквания за съдържание на техническото предложение, при наличието на което съдържание предложението ще получи базовата оценка от 10 точки. Методиката включва три допълнителни обстоятелства над базовите, като наличието на едно от тях (без значение кое) заедно с базовото съдържание води до получаване на следващата по степен оценка, а именно - 20 точки, а включването на всяко следващо като брой (отново без значение кое) води до получаване на още по-висок брой точки – съответно при наличие на две допълнителни обстоятелства заедно с базовото съдържание – 30 точки; наличието на всички три допълнителни обстоятелства заедно с базовото съдържание – 50 точки (максималната оценка по показателя К2).
Конструирането на методиката за оценка е по начин, който на практика не оценява качеството на предложеното изпълнение. Базовото съдържание на техническото предложение включва предложение относно начина на изпълнение на всички дейности, посочени в техническата спецификация и как предвидените начини за изпълнение на дейностите ще допринесат за изпълнение на целите и за постигане на резултатите, определени от възложителя – качествено и срочно изпълнение на услугата, въпреки че обектът на поръчката е строителство, а не предоставяне на услуги. Същевремненно, за да получи по-висок брой точки – независимо дали 20, 30 или 50 точки, предложението следва да съдържа и от едно до три допълнителни обстоятелства, първото дефинирано от които е: за всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача. За целите на методиката, възложителят е пояснил понятието „задача“ като обособена част от дефинирана дейност, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати. Или възложителят изисква освен описание на начина на изпълнение на всички дейности, разпределението им по експерти и каква е взаимовръзката им с постигане на целите и очакваните резултати, то и описание на разпределението на ниво задача.
Организацията най-общо е формална група от хора, които се стремят към общи цели. Една организация е социална договореност, която преследва колективни цели, контролира собствените си резултати и има граници, които я отделят от средата ѝ. В социалните науки, организациите са обект на изследване на редица дисциплини, сред които социология, икономика, психология, политически науки. В зависимост от аспекта на изследване, организацията може да се разглежда от функционална гледна точка с акцент върху начина на използване на организационните единици; от институционална гледна точка, където организацията се разглежда като целево обвързана структура с обществена значимост; от гледна точка на процеса - акцентира се на съвкупността от задачи и действия, които формират организацията като единно цяло.
Разглеждана като процес, в настоящия случай предлаганата организация следва да представи дейността по подреждането и обвързването на всички относими към изпълнението фактори във времето и пространството и достигнатото ниво на подреденост между тях вследствие на това. Взаимодействието на всички относими към изпълнението фактори има за свой резултат производствен процес, който отнесен към предмета на обществената поръчка следва да има за резултат осъществяване на предвидените СМР по възстановяване на съществуващи чешми и изграждане на нови малки водоеми със стоящи води. Процесът представлява съвкупност от всички взаимосвързани дейности, които пряко или косвено съдействат за постигането на набелязания резултат, в случая – очаквания от възложителя. За целта се изисква на базово ниво в предложението да бъде представен именно процесът на изпълнение, но последното не може да бъде осъществено без да се приложи структуриран подход – процесът да бъде раздробен на съставни части (задачи) и на тази база да бъде организиран. Организирането на процеса, включително чрез идентифициране на задачите, е неразривно свързано с дефиниране на необходимите за това ресурси, включително човешки. Или казано с други думи, не може да бъде представен процесът по изпълнение на предвидените в техническата спецификация дейности, без идентифициране на задачите и определяне на отговорните за тяхното изпълнение лица. А от това следва, че предвиденото от възложителя като допълнително обстоятелство – показване разпределението по експерти на ниво отделна задача (кой какво ще изпълнява), се включва в базовото съдържание и не би могло да представлява обстоятелство, което да допринесе допълнително за качеството на предложеното изпълнение. Липсата на дефиниране на задачите по изпълнението предполага несъответствие на конкретното предложение за изпълнение с минимално изискуемото му съдържание. Поради това и такова предложение не би могло да бъде оценявано с минималната оценка от 10 точки, още повече дефинирането да бъде възприемано като надграждащо качеството на предложението обстоятелство, за което да бъдат присъдени 20 точки.
Гореизложеното се отнася и към третото предвидено от възложителя като допълнително обстоятелство, което предполага по-високо качество на техническото предложение – предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката в посочените от възложителя три направления.
На първо място следва да се отбележи, че представянето как предвидените от конкретния участник начини за изпълнение на дейностите ще допринесат за изпълнение на целите и постигане на очакваните от възложителя резултати, което представлява базовото изискуемо съдържание на предложението, не може да бъде направено без предвиждане на контролни механизми. Разглеждана като динамичен процес, организацията представлява управленската функция организиране. В качеството си на свързващо звено между елементите на процеса по постигане на заложения резултат, организацията трябва да отчита възможните промени във всеки от тях и във взаимодействието им като последица от всяко организационно решение. Това не би могло да се направи, без при организиране на процеса да бъдат предвидени мерки за взаимодействие и контролни механизми за проследяване на изпълнението, съответно постигнатия напредък и желаното качество на търсения резултат.
На следващо място, структурирането на процеса на изпълнението чрез дефиниране на задачите, чието изпълнение ще доведе до постигането на търсения резултат, не може да се разглежда изолирано от самия него т. е. не може да има дефиниране на дейността, която следва да се изпълни (задачата), определяне на ресурсите за нейното изпълнение (включително човешки), без обвързаност с конкретен резултат. В противен случай, организирането на дейността е самоцелно – такова техническо предложение ще бъде изготвено единствено за целите на оценяването. В този случай, когато в техническото предложение се съдържа допълнително това обстоятелство, ще бъде оценявано с по-голям брой точки предложение на участник, в което организацията на работа на екипа е разписана по-подробно и детайлно, но това не означава по-качествено. Отново става дума за описание на организация на работния процес на екипа по изпълнение на предвидените СМР (разпределение на дейностите и отговорностите, взаимодействие между екипа и др.), като единствената разлика е, че по-голям брой точки ще бъдат присъдени за по-конкретно описание на работния процес, а именно – описание на отделните задачи на всеки член от екипа и/или описание на мерките за вътрешен контрол и организация на работата на експертите. Правилно в тази връзка се отбелязва от органа, че не е ясно какъв е разграничителният критерий между минимално изискуемото съдържание и третото надграждащо обстоятелсто, тъй като няма яснота какво следва да е допълнителното съдържание относно организацията на работа, включително чрез описание на мерките за вътрешен контрол, което да доведе до по-добро постигане на заложените резултати – срочно и качествено изпълнение. Както според базовото съдържание на техническото предложение, така и според третото надграждащо обстоятелство, следва да бъде постигнато изпълнение на предвидените в техническата спецификация строителни дейности в предвидения (предложен) срок, безспорно при спазване на нормативните правила за изпълнение на строителния процес и при съблюдаване на предвидената в него отчетност.
Не могат да бъдат споделени доводите на касатора, че не е налице смесване между базовото съдържание на техническото предложение по отношение описанието на организационния процес и първото надграждащо обстоятелство, тъй като в първия случай се изисквало описание на общата организация в съответния участник (наречен от касатора „дружество“), а във втория – конкретно кой експерт с коя конкретна задача ще бъде ангажиран. Следва да се посочи, че всеки организационен процес е обвързан с конкретно поставени цели и задачи за изпълнение, дори и съответният участник (дружество) да изпълнява в различни моменти от дейността си различни такива цели и задачи. Липсата на обвързаност между организацията на работата и целеният резултат от тази работа по-скоро би затруднил изпълнението или би довел до невъзможност за изпълнение, отколкото до качествено и срочно изпълнение на конкретно поставена задача (цел). За възложителя не е нито от съществена полза, нито е в съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП чрез конкретното техническо предложение да се запознава с принципното разпределение на задълженията в дружеството (участника), както твърди касаторът, доколкото така разписано предложение не предпоставя възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации.
Безспорно е, че възможността за включване на качествени показатели за оценка е нормативно заложена в чл. 70 ЗОП. Използването на качествени показатели за оценка, обаче, също трябва да дава възможност да се оценяват обективно предложенията, като се оценява нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката и техническата спецификация. Неточно касаторът отнася въведеният от него показател за организация на работата на екипа по изпълнението към възможността на възложителя да оценява организацията и професионалната компетентност на персонала, в хипотезата на чл. 70, ал. 4 ЗОП. Вярно е, че професионалната компетентност на персонала е свързана с организацията на работа и се разкрива чрез нея, но в конкретния случай методиката за оценка не съдържа обстоятелства, подлежащи на оценка, които са свързани с компетентността на предложения от участниците персонал, който ще изпълнява поръчката, а с организацията на технологичния процес.
Неоснователен е и доводът му, че коментираните от органа обстоятелства са в съответствие с изискването на чл. 70, ал. 5 ЗОП, тъй като са свързани с предмета на поръчката и не дават неограничена свобода на избор, като гарантират реалната конкуренция. Експертизата на включените в комисията на възложителя експерти не може да е показател за законосъобразност на одобрената от възложителя методика, дори само заради факта, че като включени в помощния орган, на когото възложителят възлага разглеждането и оценяването на офертите, тези експерти нямат отношение към изработването и одобряването на методиката за оценка на офертите, т. е. те имат отношение към един следващ етап от развитието на възлагателния процес, към който момент одобряването и обявяването на методиката за оценка вече е факт. Органът не е констатирал несъотносимост на въведения показател за оценка с предмета на поръчката, а припокриването между базовото му съдържание и надграждащите обстоятелства, при което не се дава възможност да се сравнят и оценят обективно техническите предложения и да се осигури достатъчно възможност на участниците предварително да се запознаят с правилата, които ще се прилагат при оценяване на офертите им по всеки показател, като не се гарантира по този начин реалната конкуренция между тях.
Неоснователни са и доводите на касатора по отношение на третото надграждащо обстоятелство. Както бе посочено и по-горе, всяка предложена организация на работа, като насочена към постигането на конкретен резултат (цел), има времеви рамки на изпълнението. Тези времеви рамки са именно предложения от участника срок за изпълнение (независимо дали същият подлежи на оценяване или не), а доколкото се касае и за строителни дейности, които имат конкретна, включително във времево отношение, законова регламентация – и предвидените в законодателството срокове. Предвидените във всеки организационен процес контролни механизми за проследяване на изпълнението няма как да не бъдат обвързани с времевата рамка на изпълнението, а предпоставка за осъществяване на адекватен контрол се явява и отчетността на изпълнението, още повече когато за съответната дейност на законодателно ниво е предвидена засилена отчетност.
Използването на качествени показатели за оценка от възложителя с цел постигане на икономически най-изгодната оферта трябва да дава възможност да се оценяват обективно предложенията, като се оценява нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката и техническата спецификация, сравняват се и се оценяват обективно техническите предложения в офертите и на участниците се дава възможност предварително да се запознаят с правилата, които ще се прилагат при оценяване на офертите им по съответния показател.
Ясно е, че коментираният показател ОП представлява количествено неопределим качествен показател, начинът за оценяването по който е с конкретна стойност чрез експертна оценка. Правилен се явява изводът на административния орган и на съда, че не е налице възможност да се сравнят обективно техническите предложения на участниците, тъй като обективни критерии, по които да се извърши съпоставка и по този начин да се достигне до извод кое предложение гарантира по-качествено изпълнение, липсват. Съответен на установените фактически обстоятелства е и изводът на съда и административния орган, че така разписаната методика не съдържа информация за критериите, които ще бъдат използвани при оценката по показателя К2 т. е. няма яснота относно правилата, които оценителната комисия ще прилага при оценяването по този показател, налице е възможност за неограничена свобода на преценката на помощния орган, независимо от нивото на експертиза на членовете му.
Гореизложеното прави правилен правния извод на органа и съда за извършено нарушение на чл. 70, ал. 5 и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП, а твърдението на касатора за обратното – неоснователно. Обоснована е констатацията на административния орган, че заложените от възложителя - бенефициер надграждащи условия (първо и трето) не задават обективни критерии за оценка на техническите предложения. Надграждащите условия могат да се интерпретират различно, в резултат на което е възможно на даден участник да се присъдят допълнителни точки за изпълнение на надграждащи условия, които по съдържание всъщност се припокриват с минималните изисквания по отношение съдържанието на оценяваното техническо предложение.
За пълнота на настоящите мотиви следва да се отбележи, че съдът е приел осъществяване нарушение и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, каквото не е констатирано от органа. Това несъответствие между установеното от съда от фактическа страна и правните му изводи, обаче, не влия съществено на крайния му извод за осъществено от бенефициера нарушение на гореописаните норми на ЗОП, съставляващо нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ.
Също така за пълнота следва да се посочи, че органът сочи нарушение и на чл. 2, ал. 1 ЗОП, което не е обсъдено от съда. Нарушаването на принципите на ЗОП следва да е резултат от конкретно нарушена правна норма, неблагоприятните последици, от което нарушение засягат и принципите при възлагане на обществените поръчки, тъй като разпоредбата на чл. 2, ал. 1 ЗОП няма конкретно самостоятелно приложение, а следва да бъде обвързана с друга материалноправна норма.
Член 2, ал. 1 ЗОП регламентира принципите, които възложителите трябва да спазват при възлагане на обществените поръчки. В разпоредбата изрично е посочено, че обществените поръчки трябва да съответстват на принципите на ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) и по-специално на тези за свободното движение на стоки, свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и на произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т. 1) и на свободна конкуренция (т. 2). Правният принцип е утвърдено морално, политическо или юридическо начало, което дава насоката на поведение на правните субекти, а правното правило е изрично и официално установено конкретно предписание за поведение. И правният принцип, и правното правило имат нормативна функция (регулативна и защитна), като правният принцип може да действа самостоятелно или в съчетание с правното правило (конкретната разпоредба). Тогава, когато действа съвместно с правното правило правният принцип подпомага обосноваването на правните последици, а тогава, когато действа самостоятелно неговата роля в областта на правоприлагането е да разрешава конкуренция между различни ценности и права, между правила, да попълва празноти в правото, да обосновава прилагането му, както и да определя дискрецията в правото. Но правните принципи, тъй като не съдържат конкретно правило за поведение, не могат сами по себе си да обосноват нарушение на правно правило (на разпоредба), което нарушение, с оглед на предмета на делото, следва да обоснове елемент на фактическия състав на нередността. Гаранция за спазване на прогласените в чл. 2, ал. 1 ЗОП принципи се явяват императивни разпоредби на ЗОП, които въвеждат конкретни забрани или изисквания при възлагането на обществените поръчки, в конкретния случай – по отношение избрания от възложителя критерий за възлагане чрез който следва да бъде избрана икономически най-изгодната оферта.
Безспорно е, че въвеждането на критерий за възлагане „оптимално съотношение качество/цена“, дефиниран чрез одобрената от възложителя методика, е условие, имащо отношение към самата процедура по възлагане на обществената поръчка. Несъответствието на същото с правилата на чл. 70 ЗОП би могло да доведе до засягане на някой от принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП. Целта на ЗОП е осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа. Всички незаконосъобразни действия на възложителя биха могли да доведат до ограничаване на конкуренцията и равното третиране на участниците (принцип на равнопоставеност). Безспорно липсата на яснота и предвидимост при оценяването, на обективни критерии, въз основа на които да бъде извършено сравняване на офертите според нивото на предложеното качество, би могло да окаже разубеждаващ ефект спрямо потенциалните участници и да ги възпрепятства от участие в процедурата, а в хода на провеждането й да бъде предпоставка за неравното им третиране с оглед широките възможности за извършване на субективна преценка от страна на комисията. В тази връзка следва да се посочи, че административният орган не твърди самостоятелно нарушение на принципите на ЗОП. Дадената от органа квалификация е за нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, б. „б“ ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП, т. е. налице е обвързаност на нарушената материалноправна норма, която въвежда конкретни обвързващи за възложителя правила за поведение, с принципите, в светлината на които всички действия по възлагане на обществените поръчки следва да се извършват. Тази правна квалификация в контекста на наведените от административния орган фактически установявания, макар и да не е обсъдена от съда, е само допълваща мотивите на органа за осъществено нарушение на правна норма от българското законодателство, свързана с правото на Съюза, при което има или би могло да има негативно засягане на финансовите интереси на Съюза във връзка с финансираната чрез безвъзмездна финансова помощ операция (проект). Поради това и пропускът на съда да обсъди конкретно тази правна квалификация не може да се счете за съществено процесуално нарушение, което да повлияе крайният му извод за законосъобразност на акта, още повече – касаторът не навежда такова твърдение за неправилност на съдебното решение.
Правилен и в съответствие с установените по делото факти се явява изводът, както на административния орган, така и на съда, че извършените от бенефициера О. Н. нарушения представляват нередност, относима към т. 11 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. 3а случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложението на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това, приложеният от административния орган подход при определяне на финансовата корекция – пропорционалния, съответства на естеството на установените нарушения. С оглед подвеждането им под категорията нередност по т. 11 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в съответствие с конкретно установените обстоятелства, имащи отношение към сключения договор, РУО е определил размера на финансовата корекция в хипотезата на б. „б“. Естеството на установеното нарушение предполага приложението на пропорционалния подход и предвидения за съответната категория нередност процентен показател на корекцията, а в допълнение – органът е взел предвид и сериозността на нередността като е оценил достигнатото ниво на конкуренция при възлагането на поръчката, поради което и правилно е определен 5% показател на корекцията. Правилно е определена и основата на финансовата корекция, като е посочено, че същата се определя спрямо достимите разходи по засегнатия от нередността договор, подлежащи на възстановяване чрез средства от безвъзмездна финансова помощ, предоставяна по линия на ОПОС 2014-2020.
Гореизложеното води до извода, че оспореният пред Административен съд – Плевен индивидуален административен акт е законосъобразен, и като е достигнал до същия правен извод, съдът е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.
При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 АПК претенцията на ответника за разноски е основателна. Същите съставляват претендирано юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 (петстотин и четиридесет) лева, на основание чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Съдът съобразява, че съгласно чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс, приложим в настоящото производство с оглед разпоредбата на чл. 144 АПК, размерът на присъденото възнаграждение за юрисконсултска защита не може да надхвърля максималния размер за съответния вид дело, определен по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно последния, заплащането на правната помощ е съобразно вида и количеството на извършената дейност и се определя в наредба на Министерския съвет по предложение на НБПП. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ (обн. ДВ, бр. 5 от 2006 г., приета с ПМС № 4 от 06.01.2006 г.), възнаграждението за една инстанция по административни дела е от 100 до 240 лв., а по административни дела с материален интерес възнаграждението е от 100 до 360 лв. Съдът е обвързан от така определените от законодателя граници на възнаграждението, независимо от претенцията на страната, поради което с оглед извършената от процесуалния представител на ответника дейност, определя размер на дължимото възнаграждение за юрисконсултска защита от 100 (сто) лева.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 552/02.12.2022 г. на Административен съд – Плевен по адм. дело № 739/2022 г..
ОСЪЖДА О. Н. с адрес: гр. Никопол, [улица], представлявана от кмета И. С., да заплати в полза на Министерство на околната среда и водите, с адрес: гр. София, [улица], разноски за касационната инстанция в размер на 100 (сто) лева.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА
секретар:
Членове:
/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА