Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на петнадесети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: К. А. В. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора В. Й. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 1432 / 2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г. (ОПРР) срещу Решение №171 от 26.10.2022 г. на Административен съд - Перник по адм. дело №254/2022 г.

С обжалваното решение е отменено Решение №РД-02-36-558 от 31.05.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на О. П. е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор от 14.02.2020 г. с П. Б. 93 ООД, за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) 1.1.1. от акта; чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП т. 1.1.2.; чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП т.1.1.3.; чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП т.1.1.4.; чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП т. 1.1.5.; чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП 1.2., квалифицирани по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото като оспорва изводите на първоинстанционния съд за липса на установените нарушения. Поддържа аргументите, изложени в оспорения административен акт.

Относно първото нарушение твърди, че дейността по проектиране, в рамките на извършването на инженеринг, се приравнява на дейността по строителството, от което следва, че времето за доказване на опит следва да бъде 5 години, а не както възложителят го е задал - 3 години. Позовава се на съдебна практика на ВАС.

Относно второто нарушение, по аргумент на чл. 163а, ал. 4 от Закона за устройство на територията (ЗУТ), сочи че законът допуска и лица с друга професионална квалификация и друга квалификационна степен да извършват техническо ръководство на строежите, поради което изискуемата от възложителя квалификация е ограничителна. Позовава се на съдебна практика на ВАС.

Относно третото нарушение твърди, че изискването за наличие на определено ниво на образование (средно или висше), както и на определена професионална квалификация, ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на отговорник за контрола качеството, но имат друга професионална квалификация, свързана или не със строителството. Цитира съдебна практика на ВАС.

Относно четвъртото нарушение твърди, че изискването за наличие на определено ниво на образование (средно или висше), както и на определена професионална квалификация по отношение на длъжностно лице по безопасност и здраве, е ограничително, тъй като в чл. 15, ал. 1, т. 4, б. в от Закона за камарата на строителите (ЗКС) не са предвидени специални изисквания по отношение на лицата, извършващи контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд. Позовава се на практика на ВАС.

Относно петото нарушение касаторът счита, че спорното изискване за опит на квалифицирания персонал противоречи на чл. 63, ал. 1, т. 5 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, във вр. с 2, т. 41 от ДР на ЗОП, и е неясно от гледна точка на това, че не може да се определи точно какъв опит се изисква от посочените 10 човека персонал, а именно дали лицето трябва да е участвало в такива дейности, дали лицето трябва да има предоставена поне една такава дейност или да е било назначено на длъжност, която включва изпълнение на тези дейности. Според касатора остава неясно и дали посочените 10 лица персонал следва притежават опит в една, в няколко или във всички от изброените сфери.

Относно шестото нарушение поддържа аргументите, изложени в административния акт, като сочи, че методиката за оценка, по отношение и на двата показателя, не осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател, като предполага твърде голям субективизъм от страна на комисията, тъй като дадените указания не съдържат достатъчна конкретика и яснота, гарантиращи обективна оценка.

Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли подадената жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции, като прави възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски.

Ответникът по касационната жалба О. П. счита същата за неоснователна.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от пълномощник И. Г..

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, следното:

О. П. е бенефициер по сключен с УО на ОПРР Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG16RFOP001-1.018-0003-C01-S-01 по проект Изграждане на социални жилища в кв. Тева - общинска сграда с капацитет 100 души, финансиран по Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г.

На 09.11.2018 г. с Решение №31, кметът на О. П. е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) в изпълнение на проект № BG16RFOP001-1.018-0003 Изграждане на социални жилища в кв. Тева - Общинска сграда с капацитет 100 души, Договор за БФП № BG16RFOP001-1.018-0003-С01, изпълняван от О. П. по Процедура BG16RFOP001-1.001-039 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Приоритетна ос 1 Устойчиво и интегрирано градско развитие по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г..

Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://pernik.nit.bg/proczeduri-po-zop/inzhenering-(proektirane,-avtorski-nadzor-i-stroitelstvo)-v-izplnenie-na-proekt-%E2%84%96-bg16rfop001-1.018-0003-szh-kv.-teva/.

На 14.02.2020 г. О. П. и П. Б. 93 ООД са сключили договор с предмет Инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) в изпълнение на проект № BG16RFOP001-1.018-0003 Изграждане на социални жилища в кв. Тева - Общинска сграда с капацитет 100 души, Договор за БФП № BG16RFOP001-1.018-0003-С01, изпълняван от О. П. по Процедура BG16RFOP001-1.001-039 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 Приоритетна ос 1 Устойчиво и интегрирано градско развитие по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., на стойност 1 215 190,15 лв. без ДДС.

На 31.03.2022 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил О. П. за установени нарушения, представляващи нередности и за възможността бенефициерът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.).

На 14.04.2022 г. О. П. е представила възражение.

На 31.05.2022 г. с Решение № РД-02-36-558, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, ръководителят на УО на ОПРР, е определил на О. П. финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договора от 14.02.2020 г. с П. Б. 93 ООД за следните нарушения (съгласно номерацията от акта):

1.1.1. нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, изразяващо се в ограничителен критерий за подбор, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1.1.2. нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, изразяващо се в ограничителен критерий за подбор, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1.1.3. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в ограничителен критерий за подбор, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1.1.4. нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в ограничителен критерий за подбор, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1.1.5. нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, изразяващо се в неясно изискване, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

1.2. нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата;

В хода на съдебното производство органът е представил Заповед № РД-02-14-1116 от 31.12.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 г.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Приел е, че актът е материално незаконосъобразен.

По отношение на първото констатирано с акта нарушение съдът е приел, че спорното условие изцяло отговаря на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) и б) ЗОП. Счел е, че при определяне на минималните изисквания възложителят се е ограничил до изрично регламентираните в закона разпоредби, като в нито една част от документацията на поръчката не е включил изисквания за доказване на опит в хипотезата на инженеринг.

Във връзка с второто нарушение, съдът е приел, че административният орган погрешно е възприел, че изискванията на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ се отнасят до възможността едно лице да бъде технически ръководител, тъй като разпоредбата борави с друг термин техническа правоспособност, а в случая дефинираното от бенефициера изискване е за професионална компетентност, и съдържа изискване за образование с определена степен по определена специалност. Посочил е, че професионалната квалификация строителен инженер се придобива след завършено висше образование, а значението на думата инженер е технически специалист с висше образование, респ. строителен техник се придобива след завършено средно специално образование. Според съда косвено ограничение относно необходимото образование за лицата, които биха могли да бъдат технически ръководители на проект с процесния предмет е поставено с НКПД, където в раздела за ръководни длъжности в строителството е предвидена длъжност Началник, строителен обект с код 1323 7006 и Началник, строеж с код 1323 6007, които кодове определят, че за ръководителя (началника) на строителен обект е определено образователно-квалификационно ниво 7, т. е. изисква се висше образование с образователно-квалификационна степен магистър, а за ръководител (началник) на строеж е определено образователно-квалификационно ниво 6, т. е. изисква се висше образование с образователно-квалификационна степен бакалавър. Обоснован е извод, че в конкретния случай с поставеното от възложителя условие техническият ръководител да е лице с висше/средно образование строителен инженер или строителен техник, съгласно чл. 163а, ал. 2 и 3 ЗУТ или еквивалент не е въведено ограничително условие.

По отношение на третото нарушение съдът е счел, че спорното изискване за висше образование на експерт Специалист за контрол по качеството/отговорник по качеството е съобразено със спецификата на обществената поръчка и е свързано с гаранции за качеството и контрола върху извършваните работи и влаганите в строителството материали, което е от особено значение за безопасната и надеждна реализация на проекта, последващото използване по предназначение и ограничаване на рисковете, свързани с бъдещата му експлоатация.

По отношение на четвъртото нарушение съдът е приел, че разпоредбата на чл. 24, ал. 2 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), дава право и възможност на работодателя сам да прецени как и по какъв начин да изпълни изискването за осигуряване на безопасни и здравословни условия на труд, като в случая това право и тази отговорност са вменени на възложителя на проекта, който правилно е преценил, че към лицата, които ще осъществяват тази дейност е важно да бъдат поставени по-високи изисквания, тъй като това е свързано не само с грижата за работещите по проекта, а и със здравето и безопасността на населението.

По отношение на петото нарушение съдът е достигнал до извод, че включването на клаузата, касаеща квалифициран персонал - минимум 10 човека специалисти в следните дейности доставка и монтаж на дограма, полагане на топлоизолационна система, полагане на шпакловки и мазилки, бояджийски работи, покривни работи, полагане на подови настилки, облицовъчни работи и други довършителни работи е съобразено с естеството на цитираните дейности и конкретните довършителни СМР и е продиктувано от необходимостта да се създаде възможност възложителят да се убеди, че кандидатите са кадрово обезпечени и разполагат със съответния потенциал да изпълнят поръчката.

По отношение на шестото нарушение съдът е приел, че дадените примери за неяснота в методиката за определяне на комплексна оценка на офертите касаят надграждащите обстоятелства, наличието на които води до получаване на по-голям брой точки, а критериите за оценката им са ясно и конкретно формулирани обратно на твърденията на административния орган

Въз основа на горното е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е правилно.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

По т. 1.1.1. - нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

В обявлението за обществената поръчка - раздел III. 1.3.) Технически и професионални възможности е поставено изискване, участниците да докажат сходен опит с предмета на обществената поръчка, които участникът следва да е изпълнил за последните три години, считано от датата на подаване на офертата, като за сходни с тези на поръчката дейности - услуги, ще се считат изготвяне на инвестиционен проект във фаза работен проект за изграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт и/или текущ ремонт в сграда. Участникът следва да е изпълнил за последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, строителство с предмет и обем идентични или сходни с тези на поръчката.

Административният орган приема, че ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, то относимия период на опита за проектиране по договор за инженеринг е 5 години, съгласно изискването на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) ЗОП, поради което поставеното изискване за последните 3 години се явява ограничително за лицата, които са придобили опит в проектирането на сходни обекти в рамките на последните пет години от датата на подаване на офертата в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП.

Правилен е изводът на административния орган, че с оглед разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) ЗОП, поставеното изискване се явява ограничително за лицата с опит в проектирането на сходни обекти в рамките на последните пет години от датата на подаване на офертата.

Независимо от това, настоящата инстанция приема, че органът не е извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочената за нарушена от него правна норма. Органът твърди нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства от всякакъв характер. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в закона в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на закона. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона. Такова правило безспорно се явява чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която разпоредба възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.

В настоящия случай, органът твърди, че е поставено ограничително изискване за опит, но не обвързва този си фактически извод с конкретно нарушение, а сочи директно нарушаване чл. 2, ал. 2 ЗОП и на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция. Фактическите констатации на органа са относими към нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а) ЗОП, в съответствие с който възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на офертата за строителство. В случая нарушението не може да се квалифицира по чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като се прилага посочената по-горе специална разпоредба, а не общата такава самостоятелно. Общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП ще намери приложение единствено в случаи, при които е налице нарушение на конкуренцията, без причината за това да е неспазване на конкретно изискване/условие, предвидено в законова разпоредба от специален характер.

Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Характерът на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ налага на първо място да бъде установена нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или свързаното с него национално законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда върху бюджета на Съюза. С оглед правното основание по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, на което се е позовал органът, това означава да бъде безспорно установено по всички негови признаци нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от закона, в настоящия случай, поради качеството на бенефициера на публичен възложител тези на ЗОП.

Излагането на фактически и правни основания, които си кореспондират, е изискване за законосъобразност на административния акт, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Противоречието между изложените от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите се субсумират, води до незаконосъобразност на акта в тази му част.

Следователно правилен е крайният извод на първоинстанционния съд, за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

По т. 1.1.2. - нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

В Документацията по обществената поръчка - Раздел III, т. 3 Критерии за подбор, възложителят е въвел следното изискване: технически ръководител - Висше/средно образование, квалификация строителен инженер и/ или строителен техник, съгласно чл. 163а ал. 2 от ЗУТ или еквивалентна, опит като технически ръководител на минимум 1 обект - СМР за основен ремонт и/или изграждане на сгради с РЗП над 3800м2.

Административният орган приема, че чл. 163а ЗУТ, допуска и лица с друга професионална квалификация и друга квалификационна степен да извършват техническо ръководство на строежите, поради което изискуемата от възложителя квалификация се явява ограничителна.

Принципно правилен е изводът на административния орган, че възложителят е приложил чл. 162а, ал. 2 ЗУТ стеснително, като по този начин заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, които разполагат с технически ръководител с професионална квалификация архитект, което не може да бъде оправдано или обосновано с предмета на обществената поръчка.

Независимо от посоченото, и в тази част от акта органът не е извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочената за нарушена от него правна норма. В настоящия случай, органът твърди, че е поставено ограничително изискване, но не обвързва този си фактически извод с конкретно нарушение, а сочи директно нарушаване чл. 2, ал. 2 ЗОП. В случая нарушението би могло да се квалифицира като такова по чл. 59, ал. 2 или по чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, но не и само по чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като, както беше посочено по-горе, приложима е специалната разпоредба, а не общата такава самостоятелно.

Противоречието между изложените от органа факти и посочените за нарушени правни норми, води до незаконосъобразност на акта и в тази му част.

Следователно правилен е крайният извод на първоинстанционния съд, за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

По т. 1.1.3. - нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП:

В обявлението и в документацията по обществената поръчка - Раздел III, т. 3 Критерии за подбор, възложителят е поставил следното изискване: Специалист за контрол по качеството/отговорник по качеството - Висше/средно образование или еквивалент. Да притежава валидно Удостоверение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент. Опит като контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност на минимум 1 обект СМР за основен ремонт и/или изграждане на сгради с РЗП над 3800м2.

Аргументите на сигналистът са несъответни на изискването, тъй като касаят единствено изискуемото висше образование, но ръководителят на УО е установил това несъответствие, като е приел, че изискването за каквато и да е степен на образование е ограничително, тъй като законът не поставя каквито и да е изисквания по отношение на образованието. От друга страна съдът е разгледал спорният критерий само по отношение на изискването на висше образование, като не е съобразил действителното му съдържание, поради което изводите му са необосновани.

Административният орган приема, че по аргумент на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. б) от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), изискването за наличие на определено ниво на образование (средно или висше), както и на определена професионална квалификация, ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на отговорник за контрола качеството, но имат друга професионална квалификация, свързана или не със строителството.

Този извод е неправилен и несъответен на фактите по делото, тъй като от една страна органът приема, че завършеният курс (професионална квалификация) е задължителен, но същевременно изискването счита за ограничително за лица с друга професионална квалификация (не е ясно каква) несвързана със строителството (каквото изискване не е поставяно).

Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. б) ЗКС, строителят трябва да разполага с нает по трудов договор персонал за контрол върху качеството на изпълнението на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Установените в чл. 15, ал. 1, т. 5 ЗКС изисквания към този персонал са да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност съобразно националното му законодателство.

Действително съдебната практика е безпротиворечива, че поставянето на изискване за образование и специалност по отношение на процесният специалист е ограничително, но в случая изискването за образование е минимално, без изискване за конкретна техническа специалност или професионално направление, в какъвто смисъл са приетите за ограничителни изискванията в цитираната от органа практика.

Липсват мотиви на органа, както и логика, че е допустимо лице с основно образование или без образование да бъде ангажирано с дейността на специалист за контрол върху качеството на изпълнението на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност.

Безспорно е, че право да осъществяват контрол върху изпълнение на строителството имат лица, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на 1, т. 5 от ДР на ЗПОО, като квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от определена образователно-квалификационна степен. От друга страна степента на професионална квалификацията е свързана с определена професия, и се придобива отделно от придобиването на образователна степен. Тя може да се придобие като допълнение към средното образование, като получената диплома е еднаква за общото и за професионалното образование, и дава право за продължаване на образованието или за професионално обучение.

Освен това съгласно прецизираните критерии на Комисията за воденето, поддържането и ползването на ЦПРС, за единно прилагане на изискванията на ЗКС и Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС, публично достъпни в страницата на Камарата на строителите в България, за вписване в регистъра е задължително наличие на поне едно лице по трудово правоотношение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност с висше или средно техническо образование или придобита 3-та степен на професионална квалификация съгласно ЗПОО.

Съгласно чл. 8, ал. 4, т. 3, б. г) ЗПОО, входящото минимално образователно и/или квалификационно равнище за придобиване на 3-та степен на професионална квалификация е придобито право за явяване на държавни зрелостни изпити или придобито средно образование за лица, навършили 16 години.

Следователно изискваната от бенефициера образователна степен е дори под изискуемата за процесния експерт съгласно приложимите нормативни и специфични изисквания и не се явява необосновано ограничителна за потенциалните участници.

С оглед изложеното правилен е крайният извод на първоинстанционния за липса на нарушение чл. 2, ал. 1, т. 1 и ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

По т. 1.1.4. - нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП:

В документацията по обществената поръчка - Раздел III, т. 3 Критерии за подбор, възложителя е поставил следното изискване: Специалист безопасност и здраве (ЗБУТ) Висше/средно образование или еквивалент. Да притежава валидно Удостоверение за да притежава валидно удостоверение за Координатор по безопасност и здраве в строителството, съгласно Наредба № 2/2004 на МРРБ и/или Наредба PD -07-2 от 16.12.2009 г. за условията и реда за провеждането на периодично обучение и инструктаж на работниците и служителите по правилата за осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд или еквивалент. Опит като Координатор по безопасност и здраве в строителството на минимум 1 обект - СМР за основен ремонт и/или изграждане на сгради с РЗП над 3800м2....

Административният орган е приел, че изискването за наличие на определено ниво на образование (средно или висше), както и на определена професионална квалификация ограничава участието в процедурата на лицата за длъжностно лице по безопасност и здраве. По аргумент на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. в) ЗКС приема, че не са предвидени специални изисквания по отношение на лицата, извършващи контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд.

Посоченото по отношение на предходното нарушение е валидно и в настоящия случай, поради което не е необходимо да бъде преповтаряно. Органът не е посочил какво е образованието, което би могло да отговори на изискванията за изпълнение на функциите на процесния експерт извън заложените от бенефициера средно или висше. Не са заложени ограничителни изисквания за специалност или професионално направление в конкретна област, за да се приеме за приложима цитираната от органа съдебна практика.

Предвид изложеното правилен е изводът на съда за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП.

По т. 1.1.5. - нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

В документацията по обществената поръчка - Раздел III, т. 3 Критерии за подбор, възложителя е поставил изискване участникът да разполага с проектантски екип и екип за изпълнение на строителството (ръководен и технически персонал), включващ експерти с позиции, квалификация и професионален опит, както следва:

Квалифициран персонал - минимум 10 човека специалисти в следните дейности - доставка и монтаж на дограма, полагане на топлоизолационна система, полагане на шпакловки и мазилки, бояджийски работи, покривни работи, полагане на подови настилки, облицовъчни работи и други довършителни работи.

Ръководителят на УО е приел, че така формулираното изискване оставя неясноти в участниците, какъв точно персонал следва да предложи на възложителя за изпълнение на тази част от поръчката. Приема, че поставеното изискване е неясно от гледна точка на това, че не става ясно какъв точно опит се изисква от посочените 10 човека персонал, а именно дали лицето трябва да е участвало в такива дейности, дали лицето трябва да има предоставена поне една такава дейност или да е било назначено на длъжност, която включва изпълнение на тези дейности, дали посочените 10 лица персонал следва притежават опит в една, в няколко или във всички от изброените сфери.

Посочените неясноти органът е квалифицирал като нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. В случая, в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочените неясноти биха дали предимство или необосновано биха ограничили участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че изискването не е съобразено и не съответства на стойността, сложността и обема на обществената поръчка.

Освен това фактическите констатации за поставено ограничително изискване не са обвързани с конкретно нарушение, а отново се сочи директно нарушаване чл. 2, ал. 2 и принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Това прави правилен крайният извод на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

По т. 1.2. - нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

В процесната методика е предвиден критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена. Комплексната оценка на офертите включва пет показателя П. С. за изготвяне на проекта (СП) с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка - с относителна тежест 10 % ; П. С. за изпълнение на строителството (СС) с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка - с относителна тежест 10 % ; П. О. на работа при изпълнение на СМР (ОПсмр) с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка - с относителна тежест 10 %; П. О. за изпълнение на проектирането и авторски надзор (ОПпроект.) с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка - с относителна тежест 10 % и П. Ц. предложение (ЦП) с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка - с относителна тежест 60 %. По двата подпоказателя са предвидени минимални изисквания и надграждащи обстоятелства.

Спорни в случая са показателите Организация на работа при изпълнение на СМР и Организация за изпълнение на проектирането и авторски надзор. И по двата показателя са предвидени минимални изисквания и надграждащи обстоятелства, наличието на които се оценява по четиристепенна скала, съответно 30 т. за предложения отговарящи на минималните изисквания и 50, 70 и 100 т. в зависимост от броя на надграждащите обстоятелства.

Ръководителят на УО приема, че са налице неясни и неточни указания в методиката за оценка, които създават предпоставки за субективно оценяване, като не е осигурена на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценка на офертите. Мотивите на органа касаят тълкуването на използваните понятия необходими, качествено изпълнение, последователността, взаимната обвързаност и подробно в контекста на спорните показатели.

Този извод е неправилен.

Всички посочени от органа неясни понятия следва да се тълкуват винаги в контекста на всички поставени изисквания към предмета на поръчката. Съдържанието им е напълно ясно и разбираемо, особено за разумно (добре) информираните и полагащи обичайна грижа потенциални участници, притежаващи опит в строителството. В тази връзка нелогичен е изводът на органа, че липсват предварително измерими и обективни критерии. Едва ли има по-обективни критерии от изрично поставените срокове, предвидени в документацията, както нормативните изисквания и изискванията на възложителя, които също са подробно и ясно описани в документацията за участие и приложимите за конкретните дейности нормативни актове. В цялата методика са използвани конкретни и точни указания, фрази, които носят конкретна информация, в съответствие с изискването на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП. Методиката съдържа достатъчно техническа информация, на базата на която в рамките на своята професионална строителна компетентност, всеки един участник да покаже възможността си да покрие, както минималните изисквания по спорния показател, така и евентуално способността му да отговори на някое или на всички от надграждащите и водещи до по-високо оценяване обстоятелства. Ясно са разграничени отделните компоненти, наличието на които би осигурило съответното по-високо оценяване на офертата. Така изготвената методика не дава прекомерната свобода на комисията при присъждането на точки, като същевременно се гарантира и реална конкуренция между участниците. Методиката е достатъчно ясна, точна и изчерпателна и предоставя достатъчно подробна информация за това какво трябва да съдържа една оферта, за да получи определена оценка.

Видно от изложеното приетото от органа нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП не е осъществено от касатора, както правилно приема и първоинстанционният съд.

С оглед горното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт е правилен, поради което съдебното решение следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът касатор следва да бъде осъден да заплати на ответника, разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100,00 лв., определен съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №171 от 26.10.2022 г. на Административен съд - Перник по адм. дело №254/2022 г.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий №17-19, да заплати на О. П. гр. Перник, пл. Св. И. Р. №1А, 100,00 (сто) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА

секретар:

Членове:

/п/ КАЛИНА АРНАУДОВА

/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА