Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на седми март две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Р. Б. Членове: Л. М. С. С. при секретар Р. Х. и с участието на прокурора Е. Г. изслуша докладваното от съдията С. С. по административно дело № 1756 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба, подадена от ДЗЗД Ново груп, представлявано от П. П., чрез процесуалния представител адвокат Т. З., против решение № 10 от 12.01.2023 г. постановено по преписка № КЗК 758/21.11.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалбата на настоящия касатор срещу решение № D18405678 от 27.10.2022 г. на директора на ОП Инвестиционна политика към община Варна за сключване на рамково споразумение, с предмет: Доставка чрез покупка на хранителни продукти за приготвяне на храна за децата от неорганизирания контингент деца в детските кухни и организирания контингент, деца, посещаващи детските ясли и яслените групи на детските градини на територията на община Варна, финансирани от община Варна по обособени позиции, издадено в частта по Обособена позиция № 2 Доставка на месо и месни продукти за приготвяне храната за децата от неорганизирания контингент деца в детските кухни и организирания контингент, деца, посещаващи детските ясли и яслените групи на детските градини на територията на община Варна, открита с решение № F220038 от 19.04.2022 г. на възложителя и с уникален № 00081-2022-0045 в ЦАИС ЕОП. С оглед изхода на спора, Комисията е възложила на ДЗЗД Н. Г. с участници Холидей турс ЕООД и ЧЕХ-Й. Новосад ООД да заплати на община Варна и Амураа-Консерв-68 ООД направените по производствто разноски, а искането на ДЗЗД Н. Г. за възлагане на разноски е оставила без уважение.

В жалбата са развити доводи за неправилност на решението на КЗК. Твърди се, че при постановяване на решението си Комисията не е извършила всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което не са изяснени относимите за спора факти. Според касатора, както в обжалваното решение, така и в доклада на помощния орган на възложителя няма изложени мотиви внасящи яснота, защо на ДЗЗД Н. Г. са предоставени 10 точки, вместо 40 точки. Излага се несъгласие с изводите на КЗК, че Амураа-Консерв-68 ООД и ДЗЗД Делфин 2012 не следва да бъдат отстранени от участие на етап техническо предложение, тъй като техническите им предложения не съответстват на изискванията на възложителя. Претендира присъждане на разноски, представляващи адвокатско възнаграждение за процесуално представирелство пред КЗК и заплатена държавна такса за образуване на производството пред КЗК и ВАС, за което прилага списък.

Ответната страна директорът на ОП Инвестиционна политика към община Варна, чрез процесуалния представител главен юрисконсулт З. И., с представено по делото писмено в писмено становище, оспорва касационната жалба и моли съда да постанови решение, с което да остави в сила решението на КЗК.

Ответната страна Амураа-Консерв-68 ООД, чрез процесуалния представител адвокат И. А., в представено по делото писмено становище оспорва касационната жалба, като неоснователна и недоказана. Претендира присъждане на разноски, за които представя списък и прави възражение за прекомерност на претендираното от ДЗЗД Н. Г. адвокатско възнаграждение.

Ответната страна ДЗЗД Делфин 2012, не представя отговор на касационната жалба.

Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становището на ответната страна, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното:

Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от ДЗЗД Н. Г. срещу решение № D18405678 от 27.10.2022 г. на директора на ОП Инвестиционна политика към община Варна за сключване на рамково споразумение, с предмет: Доставка чрез покупка на хранителни продукти за приготвяне на храна за децата от неорганизирания контингент деца в детските кухни и организирания контингент, деца, посещаващи детските ясли и яслените групи на детските градини на територията на община Варна, финансирани от община Варна по обособени позиции, в частта по Обособена позиция № 2 Доставка на месо и месни продукти за приготвяне храната за децата от неорганизирания контингент деца в детските кухни и организирания контингент, деца, посещаващи детските ясли и яслените групи на детските градини на територията на община Варна, открита с Решение № F220038 от 19.04.2022 г. на възложителя.

С посоченото решение на възложителя са класирани участниците и са определени изпълнителите по рамковото споразумение, като класирането на участниците за спорната обособена позиция № 2 е следното: първо място - Амураа-Консерв-68 ООД; второ - ДЗЗД Делфин 2012 и трето - ДЗЗД Н. Г. а определените изпълнители, с който да се сключи рамковото споразумение са участниците Амураа-Консерв-68 ООД и ДЗЗД Делфин 2012.

След подробно излагане на възраженията на жалбоподателя и доводите на страните, както и изясняване на фактическата обстановка, КЗК е приела, че жалбата на ДЗЗД Н. Г. е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересован участник и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. Жалбоподателят е оспорил оценката на техническото си предложение и присъдените му 10 точки, като излага твърдения, че нито е решението на възложителя, нито в доклада на помощния му орган са изложени мотиви внасящи яснота, защо техническото му предложение по показател П1 е оценено с 10, вместо с 40 точки. Оспорил е, че назначената от възложителя комисия не отговаря на изискванията на закона, както и, че одобрената методика за оценка е незаконосъобразна. На последно място е твърдял, че офертите на Амураа-Консерв-68 ООД и ДЗЗД Делфин 2012 не съответстват на изискванията на възложителя и същите е следвало да бъдат отстранени на етап разглеждане на техническото им предложение.

С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на настоящия касационен жалбоподател срещу оспорваното пред нея решение на възложителя. За да постанови този резултат КЗК е приела на първо място за неоснователно възражението, че одобрената методика за оценка е незаконосъобразна, а критериите за оценка са определени в противоречие с чл. 2, ал. 1 и 2 и чл. 70 от ЗОП, както и при несъобразяване с чл. 33, ал. 1 изр. второ от ППЗОП. Комисията се е мотивирала, че повдигнатите въпроси касаят законосъобразността на решението за откриване, което е влязъл в сила административен акт и в тази връзка възраженията са недопустими за разглеждане в производството, в което се обжалва крайният акт на възложителя. На второ място КЗК е приела за неоснователно възражението на ДЗЗД Н. Г. срещу оценката на техническото му предложение. В тази връзка е посочено, че видно от одобрената методика за оценка, по Показател П1 Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката участниците могат да получат максимална оценка 40 точки. Предвидена е и скала за оценка. За получаване на 10 точки, офертата следва да съдържа и предложение За всяка една критична точка е представена по една мярка за недопускане/предотвратяване настъпването ѝ и по една мярка за преодоляване на последиците при настъпването ѝ, отговорни лица, комуникация с Възложителя.. За оценка 20 точки трябва да са предложени по две мерки, съответно за да бъдат оценени с 30 точки участниците трябва да представят и допълнителна критична точка, включително аспектите ѝ на проявление и степен на влияние върху изпълнението на договора. За получаване на 40 точки, освен елементите, необходими за всички предни стъпки от скалата за оценка, икономическите оператори трябва към представената допълнителна критична точка, да предложат и по една мярка за недопускане/предотвратяване настъпването ѝ и по една мярка за преодоляване на последиците при настъпването ѝ, отговорните лица и комуникацията с възложителя. В случая за жалбоподателя комисията на възложителя е приела, че е покрил условията за получаване на 10 точки, за всяка от базовите критични точки, определени в документацията. КЗК при прегледа на техническото предложение от офертата на жалбоподателя, в частност на Приложение 2 Мерки за управление на критичните точки, е установила, че по първата критична точка (КТ) Липса на ликвидни средства за обезпечаване на доставката е предложена една мярка за недопускане/предотвратяване настъпването на КТ (мярка за недопускане) и една мярка за преодоляване последиците при настъпване на КТ (мярка за преодоляване на последиците), което изцяло кореспондира с изложеното от комисията на възложителя, като мотивите, посочени в Приложение 1 към Протокол № 4, обосновават присъдения брой точки. По отношение на следващите КТ: Преустановяване дейността на възложителя поради извънредна епидемична обстановка или други непредвидени обстоятелства, Необходимост от замяна на некачествени продукти, Засилен трафик или ремонт на участъци от уличната мрежа по маршрута за доставка и Повреда (авария) или пътно транспортно произшествие с автомобил, извършващ доставка КЗК отново е приела, че е предложена по една мярка за недопускане/предотвратяване настъпването на съответната КТ и една мярка за преодоляване последиците при настъпване на КТ. Комисията на възложителя, на основание чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, е длъжна да разгледа офертите и да прецени съответствието на предложенията с предварително обявените условия, което в настоящия случай според Комисията е сторено коректно.

Във връзка с твърдението на жалбоподателя, че е изпълнил изискването на възложителя за присъждане на 40 точки, по отношение на показател П1, посочено в т. 9 и т. 10, като е предоставил в офертата си самостоятелно изложение, озаглавено Критична точка допълнителна: забава в процеса на производството/покупката във връзка със спазването на срока на доставката. Технологични рискове., КЗК е изложила мотиви, че от предварително обявените условия е видно, че за да бъде оценен с 40 точки, съответният участник трябва да покрива изискванията на методиката за всяка предишна стъпка. Доколкото обаче е установено, че офертата на ДЗЗД Н. Г. законосъобразно е оценена с 10 точки, тъй като не включва съдържанието, необходимо да присъждане на 20 точки, то е безпредметно КЗК да проверява дали предложението на жалбоподателя обхваща и данни, касаещи допълнителна критична точка, която съгласно методиката води до присъждането на 30 или 40 точки.

На трето място КЗК е приела за неоснователни възраженията свързани със състава на комисията на възложителя, доколкото не включва лица с необходимата квалификация и опит.

На последно място по възражението на жалбоподателя, че Амураа-Консерв-68 ООД и ДЗЗД Делфин 2012 е следвало да бъдат отстранени от участие, тъй като техническите им предложения не съответстват на изискванията на възложителя, КЗК е приела, че ДЗЗД Н. Г. се е задоволило с просто отричане, без да изясни, в какво точно се състоят недостатъците в офертите на класираните на първо място участници. Така формулираното твърдение е прието за неоснователно, поради своята бланкетност и неконкретизираност. По твърдението, че в протокола и доклада от работата на оценителната комисия липсва, както кратко описание на участника и техническата му оферта, така и анализ на предложенията на Амураа-Консерв-68 ООД и на ДЗЗД Делфин 2012, включително и конкретни мотиви за допускането му до оценка на техническото му предложение, КЗК е приела, че изложението е обобщено и по този начин е анализирано от страна на оценителната комисия. Помощният орган, в рамките на Приложение № 1 на Протокол № 4 за Амураа-Консерв-68 ООД и за ДЗЗД Делфин 2012, по обжалваната Обособена позиция № 2, е изложил основни аспекти от офертите на участниците, като за всяка точка от методиката, от т. 1 до т. 7, съдържащи минимални изисквания, е вписана конкретна информация от предложението на съответния участник. КЗК е приела, че в Протокол № 4 (и в приложенията към същия) се съдържат достатъчно съображения, обосноваващи съответствието на техническите предложения на Амураа-Консерв-68 ООД и за ДЗЗД Делфин 2012.

Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните в касационната жалба нарушения.

По наведените твърдения на жалбоподателя във връзка с извършеното оценяване на представеното от него техническо предложение с 10 точки, КЗК обосновано е приела, че Комисията на възложителя правилно е оценила техническото му предложение по подпоказател П1 Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката. В жалбата си настоящият касатор отново оспорва като немотивирано и некореспондиращо с представената от него оферта оценяването му с 10 точки по цитирания подпоказател П1. В тази връзка КЗК е извършила проверка на извършените действия на комисията на възложителя, като е извела обоснован извод въз основа на доказателствата по делото и е обсъдила отразените в протокол № 4 и приложенията към него обстоятелства, относими към оценяването на жалбоподателя. Настоящият съдебен състав споделя изводите на решаващия орган, че при извършеното оценяване на техническото предложение на ДЗЗД Н. Г. комисията е изложила конкретни обстоятелства от същото, като ги е отнесла спрямо заложените критерии по методиката. При правилно установените факти е приела, че не са били налице предпоставките за присъждане на различен брой от присъдените 10 точки, още повече на максималния такъв 40 точки. Съгласно одобрената документация За получаване на 40 точки, освен елементите, необходими за всички предни стъпки от скалата за оценка, икономическите оператори трябва към представената допълнителна критична точка, да предложат и по една мярка за недопускане/предотвратяване настъпването ѝ и по една мярка за преодоляване на последиците при настъпването ѝ, отговорните лица и комуникацията с възложителя. След като предложението на ДЗЗД Н. Г. отговаря на изискванията за получаване на 10 точки правилно КЗК не е обсъждала дали предложението съдържа данни касаещи допълнителна критична точка, която да води до оценяване с максималния брой точки.

В случая в техническото предложение на жалбоподателя и по - конкретно Приложение 2 Мерки за управление на критичните точки по първата критична точка (КТ) Липса на ликвидни средства за обезпечаване на доставката е предложена една мярка за недопускане/предотвратяване настъпването на КТ (мярка за недопускане) и една мярка за преодоляване последиците при настъпване на КТ (мярка за преодоляване на последиците). Изложеното не се опровергава от твърденията на касатора в обратен смисъл. По отношение на първата критична точка Липса на ликвидни средства за обезпечаване на доставката, като мярка за недопускане/предотвратяване е посочено 1. Обезпечаване доставките на енергоносители /горива, електроенергия, природен газ/пропан-бутан и други/ на предвидими/установими цени за определен период от време, като мярка за преодоляване 1. осигуряване на финансов ресурс чрез: кредитиране; ипотеки; залог на вземанията; факторинг; банкови гаранции. При така представените в техническата оферта мерки, КЗК правилно е приела, че е налице по една мярка за недопускане/предотвратяване и по една - за преодоляване последиците. В случая не може да се вмени в задължение на помощния орган на възложителя да предполага, при така номерираните мерки, какво е искал да предложи участникът. Същото важи за другите четири на брой критични точки.

Комисията е приела, че така представените критични точки в техническото предложение на участника правилно са обусловили оценката 10 точки. Правилно КЗК е приела, че конкурсната комисия, в рамките на експертната си преценка е оценила предложението на настоящия касатор и е изложила подробни и ясни мотиви за това. С оглед на изложеното не може да се приеме твърдението на жалбоподателя, че извършеното оценяване в случая е неправилно и обуславя нарушение при провеждане на процедурата.

По отношение на втория довод на касатора, а именно за неправилен извод на КЗК, че Амураа-Консерв-68 ООД и ДЗЗД Делфин 2012 не следва да бъдат отстранени от участие на етап техническо предложение следва да се посочи, че се повтарят изцяло всички възраженията, направени в производството пред КЗК. Обосновано КЗК не е разгледала възраженията в жалбата на ДЗЗД Н. Г. че техническите предложения на Амураа-Консерв-68 ООД и ДЗЗД Делфин 2012 (определените изпълнители, с който да се сключи рамковото споразумение) не съответстват на изискванията на възложителя. Видно е, че тези възражения са бланкетни, без да е посочено какви са конкретните му твърдения за несъответствие. В производството пред КЗК не се извършва служебно цялостен контрол за законосъобразност на акта на възложителя. Според чл. 199, ал. 2, т. 6 от ЗОП подателят на жалба до КЗК има задължения да посочи в нея възраженията, основанията и исканията си. Като съгласно чл. 207 от ЗОП проучването в производството пред КЗК обхваща обстоятелствата по жалбата.

Правилно е прието за неоснователно от КЗК извършеното от комисията на възложителя нарушение на принципите, залегнали в чл. 2 ЗОП и на разпоредбата на чл. 56, ал. 2 от ППЗОП, изразяващо се в липса на мотиви при разглеждането на техническите предложения на Амураа-Консерв-68 ООД и ДЗЗД Делфин 2012.

В случая относно техническите предложения е направено кратко описание на тяхното съдържание. За оценителната комисия липсва задължение да повтаря съдържанието на представените технически предложения на участниците, а е напълно достатъчно да установи пълнотата на техническото предложение, за да може същото да бъде оценено обективно.

По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора касационния жалбоподател следва да заплати на ответника Амураа-Консерв-68 ООД, своевременно претендираното адвокатско възнаграждение, договорено и заплатено в размер на 1800 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 10 от 12.01.2023 г. постановено по преписка № КЗК 758/21.11.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

ОСЪЖДА ДЗЗД Н. Г. с участници Холидей турс ЕООД и ЧЕХ-Й. Новосад ООД, Булстат: [номер], да заплати на Амураа-Консерв-68 ООД, [ЕИК], направените в съдебното производството разноски в размер на 1800 /хиляда и осемстотин/ лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ РУМЯНА БОРИСОВА

секретар:

Членове:

/п/ ЛЮБОМИРА МОТОВА

/п/ СВЕТОСЛАВ СЛАВОВ