Върховният административен съд на Р. Б. - - Седмо отделение, , в съдебно заседание на шести юни две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: П. Н. Членове: СТАНИМИР Х. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора И. М. изслуша докладваното от председателя П. Н. по административно дело № 1965 / 2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу решение № 398 от 23.11.2022 г. по адм. д. № 264/2022 г. на Административен съд Враца, с което е отменено решение № РД-02-36-374/04.04.2022 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г., за определена една обща корекция на О. К. за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи върху допустимите разходи по следните договори: Договор № BG16RFOPOOI -2.003-0052-С01-S-2 и № 214/26.07.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „С. П. на стойност 520 596,76 лв. без ДДС, по обособена позиция № 1; Договор № BG16RFOPOOI-2.003-0052-С01 -S-З и № 215/26.07.2021 г. с изпълнител ДЗЗД „С. П. на стойност 567 766,51 лв. без ДДС, по обособена позиция № 2; Договор № BG16RFOP001-2.003-0052-C01-S-1/16.07.2021 г. с изпълнител „Н. С. 17” ЕООД на стойност 45 358,92 лв. без ДДС, по обособена позиция № 3. изчислената в размер на 340 116,66 лв. с ДДС , представляваща 25 % от безвъзмездната финансова помощ по засегнатите договори.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост за всяко от установените нарушения от УО.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмен отговор. Претендира разноски адвокатско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за основателност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.

1. Относно нарушението "Незаконосъобразно определяне на предмета на Обособена позиция №1 по поръчката“:

Обществената поръчка е разделена на три обособени позиции. ОП № 1 има следния предмет: „Изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради - ж. к. 2, бл. 39, бл. 40 и бл. 41", находящи се в ПИ 37798.512.38, гр. Козлодуй“. ОП №1 включва изпълнение на СМР на три отделни сгради. В Раздел I, т. 2.1. от Техническата спецификация по обособената позиция възложителят е посочил следното: "Многофамилна жилищна сграда, състояща се от три блока („39“, “40“ и „41“), разположени един до друг, разминати като образуват диагонална композиция"

Прието е, че след като в Техническата спецификация /Раздел II, т. 1/ е предвидено, че изпълнението на строителството започва след издаване на разрешение за строеж за всеки конкретен обект, възложителят е предвидил издаването на отделни разрешения за строеж за всеки един от блоковете, включени в ОП №1, т. е. в случая става въпрос за отделни обекти и независимо, че същите се намират в близост един до друг, те представляват отделни обекти, за които се издават отделни разрешения за строеж.

Не са възприети възраженията на бенефициента, че сградата е една и „се състои от три входа („39", "40"и „41"), съставящи една сграда. Входовете са разположени един до друг, разминати като образуват диагонална композиция. Вход „ 39" и Вход „ 41", са с по 5 типови етажа и приземен етаж. Вход „ 40" е с 6 типови етажа и приземен етаж.“. Според бенефициента, "сградата, предмет на ОП №1, с трите си обекта са неразривно свързани за извършване на дейността на възложителя по внедряване на мерките за енергийна ефективност. Тези сгради могат да се използват и самостоятелно, но преобладаващото им приложение при тези дейности е неразривно свързано. “ УО не приел възраженията на бенефициента, че сградата е една и възложителят законосъобразно не е разделил предмета на ОП №1. В документацията по поръчката възложителят изрично е описал, че става въпрос за три отделни сгради и предвид това предметът на разглежданата обособена позиция се явява незаконосъобразен.

2. Относно нарушението "Незаконосъобразни изисквания към Техническото предложение“:

В Раздел III „Оферти“, т. 2.1. „Предложение за изпълнение на поръчката“ възложителят е посочил минималните изисквания към техническото предложение на участниците, което следва да бъде представено по образец и да съдържа следното: Етапи, технологична последователност и продължителност на изпълнението на СМР; Предложение относно организацията на строителната площадка; Предложение за ресурсно обезпечаване с работна сила (работници), механизация (техническо оборудване, строителни машини и автотранспортни средства) и строителни продукти на изпълнението на всички дейности - предмет на поръчката; Организация на Ръководен експертно-технически състав, предложение за контрол на сроковете за изпълнение на строително - монтажните работи и на строежа като цяло; Предложение за мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на възложените строително-монтажни работи; Линеен график с таблична и графична част.

Прието е, че възложителят е поставил неясни и субективни изисквания към техническите предложения на участниците.

В случай че техническите предложения не отговарят на изискванията на възложителя, те ще бъдат отстранени от процедурата. В този смисъл е от изключително значение участниците да имат ясни указания относно съдържанието на техническите предложения, а в случая такива липсват. Участниците нямат достатъчно информация за начина, по който да структурират предложенията си, така че да удовлетворят изискванията на възложителя.

3.Относно нарушението "Незаконосъобразен критерий за подбор - годност за упражняване на професионалната дейност“:

В Раздел III „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, т. 111.1.1) „Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри“, възложителят е поставил изискване към участниците да имат регистрация в ЦПРС, съответстваща на категорията на строежа на съответния обект. В документацията за участие на стр. 10 възложителят е направил следното уточнение: „ В случай на участник-обединение, което не е юридическо лице, изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителство" Изложено е, че се създава неравнопоставеност между участниците в процедурата поради факта, че един от тях (обединение) ще трябва да надхвърли минималните изисквания толкова пъти, колкото са лицата, участващи в него, и по този начин се обезсмисля създаването на подобни структури, доколкото те обединяват дейността си, за да могат с общи усилия и с общи средства да постигнат обща стопанска цел., Преценката за изпълнение на минималните изисквания следва да бъде спрямо участника общо, а не персонално спрямо лицата, участващи в обединението, тъй като това на практика е в противоречие със смисъла на самото обединение, а именно - при недостатъчност на средства и ресурси да ползват тези на останалите участници в обединението, както и с оглед на хипотеза на чл. 3, ал. 3 от ЗКС - когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Специалният закон ЗКС допуска строителство да се изпълнява от обединение при само един член, вписан в ЦПРС и това е приложимата правна норма, а не изключението предвидено в чл. 59, ал. 6 от ЗОП.

4. Относно нарушението "Незаконосъобразно отстранен участник от процедурата по ОП № 1“НИК - СТРОЙ 06 ЕООД

Участникът е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП. Възложителят е поставил изискване към участниците да имат внедрена система - по стандарт БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент за внедрена система за управление на качество или еквивалентна. Комисията е констатирала, че в представения от участника ЕЕДОП липсва информация и данни за изисквания сертификат по ISO и неговия обхват. Участникът само е посочил, че притежава такъв сертификат и в този смисъл не отговаря на поставеното изискване.

В обявлението и документацията за участие възложителят е предвидил, че доказването на съответствието с поставения критерий за подбор става по следния начин: „При подаване на офертата за удостоверяване на поставеното изискване участникът декларира съответствие с изискването, чрез попълване на данни в Част IV, раздел Г., поле „ Сертификати от независими органи, удостоверяващи стандарти за осигуряване на качеството ” от ЕЕДОП. “ Прието е от УО, че възложителят не е изискал изрично в ЕЕДОП да бъде посочен конкретен сертификат, който притежават участниците, изискал единствено деклариране на това обстоятелство в ЕЕДОП и в случая отстраненият участник е изпълнил това указание на възложителя.

УО не приел възраженията на бенефициента, че комисията е дала възможност на участника да попълни коректно своя ЕЕДОП като посочи в него притежавания сертификат. Възложителят изрично е посочил в обявлението /раздел III. 1.3, т. 3/, че съответствието с това изискване само се декларира от участниците. Според УО изразът „попълване на данни“ в разглежданото изискване не означава автоматично, предоставяне на данни за притежавания сертификат. За доказване на изискването възложителят изрично е предвидил, че „При условията на чл.67 ал.5 и чл.112, ал. 1, т. 2 от ЗОП участникът представя заверено копие на Сертификат БДС ENISO 9001:2015 или еквивалент за внедрена система за управление на качество или еквивалентна, с обхват на сертификация строителство. “ В този смисъл комисията законосъобразно не е изискала копие от притежавания сертификат, но следвало да приеме декларацията на участника, че притежава такъв. Същото е прието относно нарушението „Незаконосъобразно отстранен участник от процедурата по ОП № 2“ и относно нарушението „Незаконосъобразно отстранен участник от процедурата по ОП № 3“:

Съдът е приел, че административния акт е незаконосъобразен.

По първото нарушение съдът е обсъдил възраженията на жалбоподателя, че в техническата спецификация е посочено издаване на разрешение за строеж за всеки обект, за който е необходимо издаване и приел, че не е конкретизирано, че за всяка част от многофамилната сграда, а именно за всеки вход от същата, ще бъде издадено отделно разрешение за строеж. Поддържа се, че входовете са разположени един до друг, разминато, като образуват диагонална композиция. Вход „39“ и Вход „41“, са с по 5 типови етажа и приземен етаж, а вход „40“ е с 6 типови етажа и приземен етаж, като точното наименование на сградата е „Блок 39-40-41“, а 39, 40 и 41 са номерата на отделните входове. Като доказателство по делото е представено Разрешение за строеж № 30/15.04.2020 г., с което на О. К. е дадено разрешение за строеж: „Изпълнение на СМР за повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради с идентификатори 37798.512.252.1,37798.512.253.1, 37798.512.297.1, 37798.512.38.5, 37798.512.38.6 - бл. 39, бл. 40 и бл. 41.“, с местонахождение УПИ I, кв. 51 по плана на гр. Козлодуй, ПИ с идентификатор 37798.512.38 и административен адрес: гр. Козлодуй, ж. к. 2, бл. 39, 40 и 41.При така наведените доводи и представени доказателства, съдът приел, че Обособена позиция № 1 касае обективно неделими части на обществената поръчка, които следва да се изпълнят. Съдът посочил и че непълнотата на правната квалификация - не посочване на правната норма на чл. 46, ал. 1, вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП е довела и до неправилно подвеждане на нередността по т. 11 буква „б“ от Наредбата за посочване на нередности, вместо под т. 3 от същата Наредба.

Изводите на съда за липса на нарушение са правилни тъй като, както е посочил съдът, видно от представеното в съдебното производство разрешение за строеж, то е едно за трите входа/ блока. Предметът в Обособена позиция № 1 е определен, съгласно инвестиционните проекти - сградата е една, от строителната документация е установено, че се състои от три входа („39“,“40“и„41“), съставляващи една сграда. Входовете са разположени един до друг, разминати като образуват диагонална композиция. Вход „39“ и Вход „41“, са с по 5 типови етажа и приземен етаж. Вход „40“ е с 6 типови етажа и приземен етаж. Точното наименование на сградата е „Блок 39-40- 41“, като 39, 40 и 41 са номерата на отделните входове. Сградата представлява едропанелна жилищна сграда и е построена, съгласно проект на номенклатура за ЕПЖС, с една обща фундаментна плоча.

По второто нарушение съдът е приел след извършен анализ на одобрените от възложителя указания за подготовка и съдържание на техническите предложения, съпоставени с техническата спецификация на поръчката и останалите изисквания и условия на същата, че не са налице сочените в обжалваното решение на ръководителя на УО на ОПРР „незаконосъобразни, неясни, субективни и в този смисъл ограничителни“ изисквания към минималното съдържание на Техническите предложения на участниците - в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Не може да се приеме, че за участниците е била налице неяснота какво е следвало да бъде съдържанието на Техническото предложение. Представянето на виждането на участниците относно организацията в етапите на подготовка на строителната площадка, последователността и продължителността на СМР не представлява нещо в повече или нещо нетипично, извън обичайните работи по реализирането на такъв вид СМР, което да не може да бъде разбрано и съответно онагледено от участниците в Техническото им предложение като „етапите и технологичната последователност и продължителност за изпълнението на всички СМР“, „Предложение относно организацията на строителната площадка", „Предложение за ресурсното обезпечаване с работна сила (работници), механизация (техническо оборудване, строителни машини и автотранспортни средства) и строителни продукти на изпълнението на всички дейности - предмет на поръчката; Организация на Ръководен експертно-технически състав; Предложение за контрол върху сроковете за изпълнение на СМР и строежа като цяло; Предложение за мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на възложените СМР; Линеен график с таблична и графична част.“.Така дефинираната формулировка на изискванията към техническото предложение на участниците не може да послужи като основание да се препятства участник, който е доказал по безспорен и категоричен начин своята компетентност и възможност за надлежно изпълнение на СМР.

Изводът на съдът е правилен, тъй като съответствието на техническото предложение с изискванията се преценява с оглед техническите спецификации и нормативните изисквания. Доводите, че не е допуснат до участие "Строймед-2004" ООД поради това, че разработения график на участника за изпълнение на обществената поръчка не отговаря на предварително обявените условия на възложителя - в него не е включено време за съпътващи нестроителни дейности - подготвителни дейности и дейности по завършването на обекта и предаване на възложителя, разработения график не включва всички необходими дейности, поради което не могат да бъдат констатирани и срокове за изпълнението им, не потвърждава изводите на УО, че изискванията са незаконосъобразни, неясни, субективни и този смисъл ограничителни. По ОП 1 са постъпили общо 6 бр. оферти, от които 5 са допуснати и отговарят на критериите за подбор, следователно за участниците са били ясни изискванията.

Относно третото нарушение съдът е приел, че когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, задължителното условие за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната квалификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Поради това в съответствие със закона това изискване е конкретизирано от възложителя. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението. В конкретния случай, видно от съдържанието на поставеното от възложителя изискване, то е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителство, за която е необходима посочената регистрация. Приетото от съда е в съответствие със съдебната практика. Възложителят е имал предвид разпоредбата на чл. 59, ал.5 ЗОП включвайки пояснителния текст, че в случай на участник-обединение, което не е юридическо лице, изискването се отнася до участника/участниците в обединението, които ще извършват дейностите по строителство. В документацията за участие възложителят не е заложил изискване всеки един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС и да доказва годността си за изпълнение предмета на поръчката, възложителят не е поставил ограничително и незаконосъобразно условие към участниците.

Следващите констатирани от УО нарушения касаят незаконосъобразно отстранени участници в процедурите по ОП № 1, ОП № 2 и ОП № 3.

Участникът „НИК - СТРОЙ 06“ ЕООД е отстранен от процедурата по ОП № 1 на основание чл. 107. т. 1 от ЗОП. Възложителят е поставил изискване към участниците да имат внедрена система - по стандарт БДС EN ISO 9001:2015 или еквивалент за внедрена система за управление на качество или еквивалентна. Комисията е констатирала, че в представения от участника ЕЕДОП липсва информация и данни за изисквания сертификат по ISO и неговия обхват. Същият участник е отстранен от процедурата по ОП № 2 на същото основание чл. 107. т. 1 от ЗОП и по същите причини. УО е изложил доводи, че по посочените причини и основания, от участие по ОП № 3 е отстранен участникът „Стромет - 2004“ ООД. Участникът „Стромет - 2004“ ООД е отстранен с Решение за определяне на изпълнител на обществена поръчка Изх. № 333/25.06.2021 г., на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП, а не както неправилно е приел УО - на основание чл. 107, т. 1 от ЗОП.

Според УО, участниците само са посочили, че притежават такъв сертификат и в този смисъл отговарят на поставеното изискване. В съответствие с изискванията на възложителя, те са декларирали в своя ЕЕДОП, че отговарят на поставения критерия за подбор. Възложителят не е изискал изрично в ЕЕДОП да бъде посочен конкретен сертификат, който притежават участниците, а е изискал единствено деклариране на това обстоятелство в ЕЕДОП и в случая отстранените участници са изпълнили това указание на възложителя. Противно на приетото от УО, изискването участникът декларира съответствие с изискването, чрез попълване на данни в Част IV, раздел Г., поле „ Сертификати от независими органи, удостоверяващи стандарти за осигуряване на качеството ” от ЕЕДОП. е изискване изрично в ЕЕДОП да бъде посочен конкретен сертификат, който притежават участниците, а не само единствено деклариране на това обстоятелство в ЕЕДОП и в случая отстраненият участник не е изпълнил това указание на възложителя.

Видно от административната преписка, част „Тръжна документация“, съдържаща се на електронен носител - CD, конкретно Протокол № 2 от 27.04.2021 г. , в част IV „Критерии за подбор“, раздел Г „Схеми за осигуряване на качеството и стандарти за екологично управление в поле „Сертификати от независими органи, удостоверяващи системи или стандарти за екологично управление“, участникът е отговорил положително на въпроса, че притежава сертификат за управление на околната среда, но липсва информация и данни за сертификата и неговия обхват, съгласно изискванията поставени от възложителя в Раздел II, „Условия за участие. Изисквания към участниците”, т. 3 „Критерии за подбор”, т. 3.3., подточка 3.3.4 от Документацията за обществената поръчка и Раздел III. 1.3) Технически и професионални възможности, т. 4 от Обявлението, поради което Комисията не е могла да направи преценка за съответствието с поставения критерий за подбор. Оценителната комисия е предоставила на участника гарантираната от закона възможност да попълни правилно единната декларация за обстоятелствата, относно участника - каквато представлява ЕЕДОП. Участникът, не е изпълнил задължението си, произтичащо от условията на влязлата в сила документация за участие в процедурата, поради което и на основание чл. 107, ал. 1 от ЗОП същият е отстранен от участие в процедурата законосъобразно.

В случая видно от Протоколите от работата на Комисията за изпълнител, са установени несъответствия и липса на представена информация от участниците „НИК - СТРОЙ 06“ ЕООД и „Стромет - 2004“ ООД, като дружествата са уведомени за констатираните от Комисията липси, непълноти или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, представили са допълнителни документи, но не са изпълнили поставените от възложителя изисквания - липсва информация и данни за сертификата и неговия обхват по отношение на „НИК - СТРОЙ 06“ ЕООД. С оглед на това правилно е прието от съда, че не е налице незаконосъобразно отстраняване на участниците.

Не се установяват касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 19184,67 лв. за изплащането на което са представени писмени доказателства.

Като има предвид изложените мотиви, Върховния административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 398 от 23.11.2022 г. по адм. д. № 264/2022 г. на Административен съд Враца.

Осъжда Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на О. К. разноски по делото в размер на 19184,67 лв. адвокатско възнаграждение.

Решението не подлежи на обжалване.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА

секретар:

Членове:

/п/ С. Х. п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА