ОПРЕДЕЛЕНИЕ

№ 540

гр. София, 07.07.2023 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, 1-ВО ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ

5-ТИ СЪСТАВ, в закрито заседание на двадесет и девети май през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател:Росица Божилова

Членове: Ивайло Младенов

Анна Ненова

като разгледа докладваното от А. Н. К. търговско дело № 20228002902482 по описа за 2022 година

и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „О. С. Ю. Санайи ве Тиджарет“ А.Ш., търговско дружество, регистрирано в Р. Т. срещу решение № 320 от 27.06.2022г. по в. т.д. № 156/2022г. на Апелативен съд – Пловдив в частта, с която е потвърдено решение № 42 от 20.12.2021г. по т. д. № 57/2021г. на Окръжен съд – Пазарджик за отхвърляне на предявения от касатора срещу „Булфарма“ ООД осъдителен иск по чл. 327, ал. 1 от ТЗ за заплащане на сумата от 50 080 евро останала неплатена цена на доставени стоки по споразумение от 30.11.2020г., със законната лихва за забава от 28.04.2021г., датата на исковата молба, до окончателното плащане, на основание чл. 86, ал. 1 от ЗЗД.

В останалата част, с която решението на Окръжен съд – Пазарджик е отменено за разликата от 50 080 евро до 50 280 евро и сума от 200 евро, цена на доставени, но незаплатени стоки, е присъдена на касатора, със законната лихва за забава от 28.04.2021г. до окончателното плащане, като необжалвано въззивното решение е влязло в сила.

Оплакванията на касатора са, че въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния и процесуалния закон, както и необосновано – касационни основания по чл. 281 от ГПК за неговата отмяна.

Според касатора съдът е приел, че плащането от касатора на дружеството „Ф. М. С. ООД, гр. Истанбул, на 28.12.2020г. за доставка на медицински маски не може да се свърже с процесната безплатна доставка, но същевременно не е разпределил доказателствената тежест относно това обстоятелство. Неправилно и необосновано въззивният съд е приел също, че договорената между страните клауза за безплатна доставка на материали е елемент на общата продажна цена, независимо че тази стока е договорена като дарение от ищеца на ответното търговско дружество. Не е бил спорен фактът, че „Булфарма“ ООД има неразплатен остатък от задължение към касатора в размер на 50 280 евро, установено със съдебно-счетоводната експертиза. Тази сума се дължи от ответника изцяло, тъй като той е получил договорените доставки в пълен размер. Неправилно е било уважено и възражението за прихващане. Претендираното имуществено обезщетение – стойността на недоставените медицински маски, производство на „Ф. М. С. ООД, гр. Истанбул, не следва да се търси от касатора. Неправилно е решението и в частта за разноските. Не е било взето предвид направеното възражение за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение във въззивното производство по чл. 78, ал. 5 от ГПК.

Касаторът иска оспореното въззивно решение да бъде отменено и исковете на касатора да бъдат уважени, с присъждане на направените разноски.

Съгласно изложението на основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 от ГПК касационно обжалване на въззивното решение трябва да бъде допуснато, тъй като решаващият въззивен състав се е произнесъл по въпроси от значение за изхода на спора в нарушение на практиката на Върховния касационен съд, както и поради разрешаването на значими по делото правни въпроси от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото - основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ГПК.

Конкретно формулираните от касатора въпроси са:

1. Уговорената клауза в договора за предоставяне на стоки под формата на дарение от продавача на купувача представлява ли елемент на общата продажна цена по договора и има ли право ответното търговско дружество да задържи неплатената част от доставената му стока до размера на стойността на стоката, която е предназначена за дарение в полза на дружеството – купувач?

2. Следва ли първоинстанционният и въззивният съд да разпредели доказателствената тежест в процеса между страните за представени от тях доказателства, включително и такива, изходящи от трети лица - „Ф. М. С. ООД, гр. Истанбул?

3. Задължен ли е въззивният съд да обсъди и да се произнесе по направено възражение за прекомерност на договорено възнаграждение на адвокат по чл. 75, ал. 5 от ГПК в съдебния си акт? От касатора не са посочени съдебни актове на Върховния касационен съд или на Върховния съд, в противоречие с които е постановено въззивното решение. Посочено е, че по въпросите има противоречие както в практиката на ВКС, така и въобще в съдебната практика и че няма единно становище и в правната доктрина.

От насрещната страна по жалбата „Булфарма“ ООД не е подаден отговор в срока по чл. 287, ал. 1 от ГПК. Срокът за подаване на отговор е изтекъл на 15.09.2022г., а отговор е бил подаден на 21.09.2021г. по пощата.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, за да се произнесе по реда на чл. 288 от ГПК, констатира следното: Касационната жалба е редовна, като съответстваща на изискванията на чл. 284 от ГПК, както и допустима – подадена в срок, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, от страна с интерес от обжалването.

При преценка на изискванията на чл. 280, ал. 1 от ГПК не се установява основание за допускане на касационно обжалване, нито се установява вероятна нищожност, недопустимост или очевидна неправилност на въззивното решение в обжалваните му части, за да бъде решението допуснато до касация при условията на чл. 280, ал. 2 от ГПК. За да потвърди частично и отмени частично първоинстанционното решение, съставът на Апелативен съд – Пловдив е приел, че страните са обвързани от писмено споразумение от 30.11.2020г. с анекс № 1 от 03.12.2020г. и анекс № 2 от 07.01.2021г. към него, с предмет доставка на медицински лични предпазни средства (калцуни и медицински гащеризони), при обща стойност на договора 1 690 600 евро и с краен срок на доставките 15.01.2021г. Изрично по споразумението е било уговорено като приложимо българското материално право (чл. 93 от КМЧП). В изпълнение на договора от касатора са били доставени стоки на стойност 1 719 081. 91 евро, като от сумата от ответника са останали неплатени (непреведени) 50 000 евро. Не е била доставена уговорената като безплатна стока под формата на натурал рабат – 166 000 броя медицински маски FFP2, № 95, без клапан, нестерилна тествана и отговаряща на стандарт EN 149:2001, средства за респираторна защита, производство на „Ф. М. С. ООД, гр. Истанбул, със срок на доставката 20.12.2020г., съгласно чл. 3.3. от споразумението. За ответника е възникнало право на обезщетение за вреди от неизпълнение на договорното задължение за доставка на 166 000 броя медицински маски на стойност 49 800 евро, изчислена по цена на производителя. Със сумата е било направено възражение за съдебно прихващане и възражението е прието основателно от въззивния съд, при което искът за заплащане на сума от 49 800 евро цена на доставени стоки по чл. 327, ал. 1 от ТЗ е бил приет за неоснователен - поради погасяване на задължението за заплащане на цената на доставките чрез прихващане. Кредиторът може да иска изпълнението заедно с обезщетение за забава или да иска обезщетение за неизпълнение (чл. 79 от ЗЗД). В случая, според въззивния съд, ответникът се е позовал на втората хипотеза. По своята същност натурал рабат е търговска отстъпка, дадена от доставчика на стоката на купувача по време на покупката с цел да се увеличи количеството на закупуваната стока. В ТЗ няма легална дефиниция на това понятие, но тя може да се изведе от чл. 41 от ППЗДДС, в която разпоредба са посочени формите на търговска отстъпка, отбив или рабат, както и хипотезите, в които се приема, че неса налице търговски отстъпки. По принцип търговските отстъпки биват под формата на парична ценова отстъпка, т. нар. номинал рабат, и под формата на стокова отстъпка, т. нар. натурал рабат. Налице е стокова отстъпка, тъй като за закупените стоки е уговорено да се доставят безплатно медицински маски. Отстъпката (безплатната доставка) е част от договорната цена, съответно от същественото съдържание на сключеното споразумение за доставка, като е налице едно единно правоотношение между страните, представляващо по своя характер търговска продажба. Също съгласно въззивното решение не е било доказано твърдението на ищеца, че ответникът е заплатил 166 000 броя маски на компанията „Ф. М. С. ООД, която е трябвало да ги остави на ответника. Към исковата молба ищецът е приложил разписка – електронен трансфер на средства за сметка за плащане на това дружество на 28.12.2020г., но направеното плащане не може да се свърже с процесната безплатна доставка. Само посоченият документ не е достатъчен да са се приеме обратен извод за доставката. Налице е неизпълнение на договорно задължение. За това неизпълнение се претендира имуществено обезщетение – стойността на недоставените медицински маски, производство на „Ф. М. С. ООД. Поради неизпълненото задължение по чл. 3.3 от споразумението не се е увеличило имуществото на ответника, тъй като не му е доставено цялото уговорено количество стока в съответствие с договорните клаузи. Той е претърпял пропуснати ползи.

За частта от иска по чл. 327, ал. 1 от ТЗ - горницата до предявените 50 080 евро, искът на касатора е бил приет недоказан – не е било доказано извършването на доставки на такава стойност.

Както се посочи, за останалия пълен предявен размер (50 280 евро) и присъдените на касатора 200 евро, като необжалвано въззивното решение е влязло в сила.

След постановяване на въззивното решение с изрична молба, касаторът е поискал изменение на въззивното решение в частта на разноските по реда на чл. 248 от ГПК – намаляване на разноските на ответника за адвокат във въззивното производство (възнаграждението е било двукратно на платеното в първоинстаницонното производство). След подаване на касационната жалба по делото от въззивния съд е било постановено определение № 323 от 19.09.2022г., съгласно което искането на касатора по чл. 78, ал. 5 от ГПК за намаляване на разноските за адвокат е било уважено и разноските – намалени.

Определен е бил хонорар пред въззивната инстанция, какъвто е бил уговорен и платен пред първата инстанция. Срещу това определение не е била подавана частна жалба от никоя от страните.

При тези установени обстоятелства първият поставен от касатора въпрос в частта му уговорената клауза за стокова отстъпка (натурал рабат) в договора за продажба представлява ли елемент на общата продажна цена по договора не може да бъде определен като такъв от значение за изхода на делото, съгласно разясненията по т. 1 от Тълкувателно решение № 1/2009 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС – въпрос, част от правния спор и обусловил правните изводи на въззивния съд. Това е, защото въззивният съд, счел за приложимо в отношенията между страните българското материално право, не е приемал като решаващ извод, че цената на доставената по споразумението от 30.11.2020г. между страните стока е стойността на доставката минус отстъпката, при което като цена на стоката по чл. 327, ал. 1 от ТЗ да се дължи разликата. Прието е било, съответно на 3.3 от споразумението между страните, че уговорената цена е за доставката на медицински изделия от касатора, но въпреки извършените от него доставки, цялата цена на стоките не може да бъде присъдена, тъй като касаторът – продавач дължи на ответника – купувач обезщетение за обещана със споразумението, но недоставена стока (стокова отстъпка). С това вземане за обезщетение по чл. 79 от ЗЗД ответникът е направил съдебно възражение за прихващане, което, според въззивния съд, е основателно. Дали този извод на съда е обоснован и съответен на материалния закон е по правилността на въззивното решение, която не може да бъде съобразявана във фазата по допускане на касационно обжалване. Развитите във въззивното решение съображения, че отстъпката (безплатната доставка) е част от договорната цена, са допълнителни, във връзка с разпоредбата на чл. 41 от ППЗДДС, установена за целите на данъчното облагане, на която се е позовал въззивният съд, търсейки легално определение на понятието „натурал рабат“. Същото е по отношение на втория правен въпрос. Фактическият извод на въззивния съд в решението му, че плащането от касатора на „Ф. М. С. ООД, производител на медицинските маски, предмет на стоковата отстъпка, от 28.12.2020г., не може да се свърже с процесната безплатна доставка, е без значение, при основният извод на този съд, че доставка на медицински маски не е била извършена, така както е било уговорено в споразумението от 30.11.2020г. между страните – че касаторът се задължава да достави на „Булфарма“ ООД 166 000 броя от медицинската маска до 20.12.2020г.

Първият поставен въпрос в частта му има ли право ответното търговско дружество да задържи неплатената част от доставената му стока до размера на стойността на стоката, която е предназначена за дарение в полза на дружеството – купувач отново не е правен въпрос от значение за изхода на делото. Това е въпрос във връзка с правилността на въззивното решение, която не може да бъде преценявана във фазата по допускане на касационото обжалване. Съгласно т. 1 от Тълкувателно решение № 1/2009 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС на РБ материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното дело, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства.

Във връзка с формулираните първи и втори въпрос не се установява допълнителният критерий по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК - въззивният съд да се е отклонил от задължителна практика на Върховния касационен съд и Върховния съд в тълкувателни решения и постановления, както и от практика на Върховния касационен съд. От касатора не са посочени съдебни актове на тези съдилища, на които въззивното решение да противоречи.

Не е установено и допълнителното основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, на което също се позовава касаторът. Съгласно т. 4 от Тълкувателно решение № 1/2009 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС на РБ правният въпрос от значение за изхода по конкретно дело, разрешен в обжалваното въззивно решение, е от значение за точното прилагане на закона, когато разглеждането му допринася за промяна на създадената поради неточно тълкуване съдебна практика, или осъвременяване на тълкуването й с оглед изменения в законодателството и обществените условия, а за развитие на правото – когато законите са непълни, неясни или противоречиви, за да се създаде съдебна практика по прилагането или за да бъде тя осъвременена. Такива конкретни обстоятелства касаторът не сочи и не установява.

С касационна си жалба касаторът е оспорил решение № 320 от 27.06.2022г. по в. т.д. № 156/2022г. на Апелативен съд – Пловдив и в частта на разноските поради това, че не е било съобразено неговото възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК относно присъдените на ответника разноски за адвокат във въззивното производство, в която връзка е третият формулиран от него въпрос. По аргумент от чл. 248, ал. 1 от ГПК решението в тази част не подлежи на обжалване, а на обжалване подлежи определението на въззивния съд за разноските по чл. 248, ал. 1 от ГПК, при което след постановяването на такова определение би дължал произнасяне и Върховният касационен съд (чл. 248, ал. 3, вр. чл. 274, ал. 2 от ГПК). Така липсва подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, във връзка с който, по реда на чл. 288 от ГПК, във фаза по допускане на касационно обжалване, да може да бъде разглеждан третият поставен от касатора въпрос, изцяло свързан с направеното от него възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК. Отделно от това след подаването на касационната жалба въззивният съд е постановил допълнително определение по чл. 248 от ГПК, с което въззивното решение в частта на разноските е било изменено. Определението не е обжалвано от никоя от страните, включително касаторът.

По изложените съображения не следва да бъде допуснато касационно обжалване на въззивното решение на Апелативен съд – Пловдив.

Касаторът е поискал присъждане на направените в касационното производство разноски, но предвид изхода на спора няма основание за присъждане на разноски по чл. 78, ал. 1, вр. чл. 81 от ГПК. Разноски по чл. 78, ал. 3, вр. чл. 81 от ГПК не могат да бъдат присъдени и на насрещната страна. Претендираното адвокатско възнаграждение е за подаване на отговор на касационната жалба, но такъв отговор не е бил подаден в срока по чл. 287, ал. 1 от ГПК и не се зачита от съда. Относно значението на срока за подаване на отговор на касационна жалба е съдебната практика (определение № 530 от 09.07.2012г. по т. д. № 912/2011г. на ВКС, ТК, ІІ т. о., определение № 482 от 03.08.2020г. по т. д. № 2302/2019г. на ВКС, ТК, І т. о.).

Воден от горното съдът

ОПРЕДЕЛИ:

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 320 от 27.06.2022г. по в. т.д. № 156/2022г. на Апелативен съд – Пловдив в обжалваната част.

Определението е окончателно и не подлежи на обжалване.