Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесети март две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: В. А. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар Б. Г. и с участието на прокурора Ц. Б. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 2092 / 2023 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Държавно предприятие „Национална компания „Железопътна инфраструктура“ (НКЖИ) срещу Решение №7393 от 15.12.2022 г. на Административен съд София-град (АССГ) по адм. дело №7562/2022 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на НКЖИ срещу Решение за определяне на финансова корекция №ФК-9 от 26.07.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура“ 2014-2020 г. (ОПТТИ), с което му е определена финансова корекция в размер на 10 % стойността на всички извършени разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по Договор № 11622 от 11.03.2022 г., с Обединение „Би Рейл“ ДЗЗД, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Касационният жалбоподател – Държавно предприятие „Национална компания „Железопътна инфраструктура“, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че предметът на обществената поръчка е свързан с упражняване на строителен надзор и управление на договор за строителство в обхвата на проект „От изток към Запад - 2. Достъп до коридор ОИС от централното пристанище на Бургас: Рехабилитация на железопътните връзки към Трансевропейската транспортна мрежа“. Изпълнението на предмета на поръчката е насочено към качественото изпълнение, за постигане на което задължителна предпоставка е натрупаният в тази сфера опит. Изискването на възложителя за сходен предмет не ограничава, а разширява кръга от дейности, които може да е извършвал потенциалният изпълнител. В съответствие със специфичния предмет, стойност и сложност на обществената поръчка са и поставените от възложителя изисквания, формулирани в обявлението и документацията за обществената поръчка.

Проектирането и строителството на железопътна линия се различават съществено от дейностите при изпълнение на обекти във високото строителство, ВиК съоръжения, хидротехнически съоръжения, пътища и други структурни отрасли на инженерно техническата инфраструктура. Специфични са и дейностите по проектиране и изграждане на електрифицирана железопътна линия, в сравнение с неелектрифицирана. Отговорностите на ключовия експерт „Договори и плащания“ са специфични, тъй като са конкретно обвързани с предмета на поръчката. Познаването на специфичните особености на проектиране и строителство, нормативната уредба за електрифицирани железопътни линии и в частност особеностите свързани с контактната мрежа е от съществено значение за постигане на основните резултати на обекта, а именно - качественото и в срок изпълнение на строителните дейности.

В административния акт не са изложени мотиви относно приемането на пропорционалния метод за определяне на финансовата корекция, не се съдържа и конкретна стойност на финансовата корекция. Липсват и мотиви, че с твърдяното нарушение е нанесена или би могло да се нанесе вреда на бюджета на Общността.

Прави искане обжалваното решение да бъде отменено. Претендира присъждане на направените разноски пред двете инстанции. Касаторът се представлява от юрисконсулт Д. Л..

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Транспорт и транспортна инфраструктура" 2014-2020 г. оспорва касационната жалба и прави искане тя да бъде отхвърлена, като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от пълномощник И. Й..

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

На 09.06.2021 г. между НКЖИ и Управляващия орган на ОПТТИ е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 7 228 403,09 лв. за изпълнение на проект "От Изток към Запад 2. Достъп до коридор ОИС от централното пристанище на Бургас: Рехабилитация на железопътните връзки към Трансевропейската транспортна мрежа“.

В изпълнение на част от дейностите по договора, на 17.09.2021 г., с Решение №49/ЖИ-37877, генералният директор на НКЖИ е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Строителен надзор и управление на договора за рехабилитация на железопътен коловоз от стрелка № 103 (П. Б. до стрелка № 20 (гара В. П.) по проект "От Изток към Запад - 2. Достъп до коридор ОИС от централното пристанище на Бургас: Рехабилитация на железопътните връзки към Трансевропейската транспортна мрежа".

Съгласно раздел III.1.3 от обявлението за обществената поръчка и раздел III., т. 2.3.5.2 от документацията за обществената поръчка, участниците следва да осигурят ключов експерт „Договори и плащания“ с образование и професионална квалификация: образователно-квалификационна степен „бакалавър/магистър“, професионална квалификация „инженер“ или „икономист“ или „финансист” или еквивалент и професионален опит: да е изпълнявал функциите на ключов експерт или експерт договори и/или плащане и/или финансова отчетност в минимум една завършена услуга, която включва упражняване на строителен надзор и/или управление на договор за ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция и/или рехабилитация на електрифицирана железопътна линия по смисъла на Закона за железопътния транспорт (ЗЖТ) или еквивалент.

Съгласно раздел V от Техническата спецификация ключовият експерт „Договори и плащания“ е отговорен без да се ограничава до: изпълнение на задълженията си в съответствие с договорните условия и всички действащи законови и нормативни разпоредби; съдействие на ръководителя на екипа във всички негови задължения, свързани с управлението на договора и плащанията; контрол на работната програма на изпълнителя; управление и изготвяне на документите за плащане; проверка на графика за плащане на изпълнителя; водене на архив на документите по проекта; участие при финансови верификации; предоставяне на отчетна, прогнозна и друга изисквана от възложителя информация по изпълнението на проекта; изготвяне на административната и финансовата част в докладите и отчетите на консултанта.

Документацията по поръчката е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/137336.

По проведената процедура за възлагане е избран изпълнител, като на 11.03.2022 г., НКЖИ е сключила с „Би Рейл“ ДЗЗД Договор № 11622 с предмет: „Строителен надзор и управление на договора за рехабилитация на железопътен коловоз от стрелка № 103 (П. Б. до стрелка № 20 (гара В. П.) по проект "От Изток към Запад - 2. Достъп до коридор ОИС от централното пристанище на Бургас: Рехабилитация на железопътните връзки към Трансевропейската транспортна мрежа", на стойност 198 000,00 лв. без ДДС.

На 15.06.2022 г. ръководителят на УО на ОПТТИ е уведомил НКЖИ за установена нередност при провеждането на обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 29.06.2022 г. НКЖИ е представила възражение.

На 26.07.2022 г., с Решение за определяне на финансова корекция №ФК-9 от 26.07.2022 г., ръководителят на УО на ОПТТИ е определил на НКЖИ финансова корекция в размер на 10% от стойността на всички извършени разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор № 11622 от 11.03.2022 г., с Обединение „Би Рейл“ ДЗЗД, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11 б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

По делото е представена Заповед №РД-08-201от 05.05.2022 г. на министъра на транспорта и съобщенията, с която издателят на оспорения акт е определен за ръководител на УО на ОПТТИ.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила. Приел е, че оспореният акт е издаден и в съответствие с материалния закон.

Анализирал е разпоредбите на чл. 59, ал. 2 ЗОП, чл. 2, ал. 2 ЗОП и пар. 2, т. 41 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗОП. Посочил е, че функциите на ключовия експерт „Договори и плащания“ не са нормативно определени и не предполагат извършването на специфична дейност, която да е свързана само и единствено с вида строителство в сферата на железопътния транспорт. Поради това поставеното към експерта изискване "да е изпълнявал функциите... в минимум една завършена услуга, която включва упражняване на строителен надзор и/или управление на договор за строителство и/или модернизация и/или реконструкция, и/или рехабилитация на електрифицирана железопътна линия по смисъла на ЗЖТ или еквивалент" е ограничително. Приел е, че с така поставения критерий за подбор са били препятствани от участие български и чуждестранни икономически оператори, които имат на разположение експерт, притежаващ изискуемото образование, но чиито професионален опит не е придобит единствено в сферата на железопътния транспорт.

Счел е, че нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11 б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за него законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 10%.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.

Решението е правилно.

Касаторът твърди нарушение на съдопроизводствените правила, но това твърдение е бланкетно. Не се сочат конкретни доводи за нарушение на процесуални правила спрямо жалбоподателя, които да са толкова съществени, че да водят до наличието на порок на решението по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 2 АПК. На основание чл. 218, ал. 1 АПК касационната инстанция не се произнася служебно по този твърдян порок на съдебното решение.

Спорът по делото е за наличието на втория и третия от елементите на фактическия състав на нередността – нарушението и финансовото му влияние върху бюджета на Съюза, както и правната квалификация на нередността.

Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но тази негово оперативна свобода не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. С оглед на това границите на неговата оперативна самостоятелност при определяне на критериите за подбор са от една страна, определени в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, а от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност.

Следователно, преценката за законосъобразност на критериите за подбор, а с оглед на това и за наличието на нарушение, следва да бъде направена при отчитане на тези изисквания за упражняване на правото на възложителя да определи критерии за подбор, които да му гарантират в най-пълна степен искания начин на изпълнение на поръчката. Във всички случаи обаче критериите за подбор не трябва необосновано да ограничават конкуренцията като дават необосновано предимство на определена категория лица.

В случая предметът на обществената поръчка е "Строителен надзор и управление на договора за рехабилитация на железопътен коловоз от стрелка № 103 (П. Б. до стрелка № 20 (гара В. П.) по проект "От Изток към Запад - 2. Достъп до коридор ОИС от централното пристанище на Бургас: Рехабилитация на железопътните връзки към Трансевропейската транспортна мрежа".

Безспорно в предмета на обществената поръчка са включени редица специфични дейности, касаещи строителния надзор върху железопътния транспорт. Съдът споделя изложеното от касатора, че проектирането и строителството на железопътна линия се различава съществено от дейностите при изпълнение на обекти във високото строителство, ВиК съоръжения, хидротехнически съоръжения, пътища и други структурни отрасли на инженерно техническата инфраструктура.

Спорният въпрос обаче е дали именно дейностите на ключовия експерт „Договори и плащания“ в процесната обществена поръчка са специфични, за да бъде обосновано спрямо него поставеното от възложителя изискване за опит, а именно - да е изпълнявал функциите на ключов експерт или експерт договори и/или плащане и/или финансова отчетност в минимум една завършена услуга, която включва упражняване на строителен надзор и/или управление на договор за ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция и/или рехабилитация на електрифицирана железопътна линия по смисъла ЗЖТ.

По отношение на експерта „Договори и плащания“, както правилно е приел първоинстанционният съд, не са налице конкретни нормативни изисквания досежно изискуемия опит. Възложените дейности на този експерт, съгласно Техническата спецификация, касаят съдействие на ръководителя на екипа във всички негови задължения, свързани с управлението на договора и плащанията; контрол на работната програма на изпълнителя; управление и изготвяне на документите за плащане; проверка на графика за плащане на изпълнителя; водене на архив на документите по проекта; участие при финансови верификации; предоставяне на отчетна, прогнозна и друга изисквана от възложителя информация по изпълнението на проекта; изготвяне на административната и финансовата част в докладите и отчетите на консултанта. Тези дейности не отличават с някаква специфика, свързана с упражняване на строителен надзор на електрифицирана железопътна линия и не са конкретно обвързани с предмета на поръчката.

С оглед на това въведеното по отношение на този експерт изискване, опитът му да е свързан със завършена услуга, касаеща упражняване на строителен надзор и/или управление на договор за ново строителство и/или модернизация и/или реконструкция и/или рехабилитация именно на електрифицирана железопътна линия по смисъла ЗЖТ е ограничително. То не доказва по единствено възможния начин релевантния за касатора опит и препятства възможността в изпълнението на поръчката да вземат участие лица, които разполагат с ключов експерт „Договори и плащания“, с изискуемото образование, но чиито опит не е свързан с електрифицирана железопътна линия, а е придобит в друга сфера, свързана с плащания и/или финансова отчетност по договори.

Осъществено е нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП.

С оглед на характера му, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата – не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността. Ответникът, при идентифицирането на нередността, е приложил пропорционалния метод съобразно чл. 5, ал. 1 от Наредбата именно защото при този вид нередност невъзможно да установи реалното отражение на нарушението.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съобразен е конкретният размер на процентния показател – 10%, предвиден за процесния вид нередност. Не съставлява нарушение обстоятелството, че в решението не е определена конкретна стойност на финансовата корекция, доколкото тя е функция от предявените за плащане суми по конкретния договор, финансирани от ЕСИФ, които са или ще бъдат верифицирани.

По изложените съображения, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПТТИ и е отхвърлил жалбата на НКЖИ, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора и на основание чл. 143 АПК, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Министерство на транспорта и съобщенията – юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, разноски в размер на 100 (сто) лева, определен съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №7393 от 15.12.2022 г. на Административен съд София-град по адм. дело №7562/2022 г.

ОСЪЖДА Държавно предприятие „Национална компания „Железопътна инфраструктура“, с адрес гр. София, [улица], да заплати на Министерството на транспорта и съобщенията, с адрес гр. София, [улица], 100 (сто) лева разноски по делото.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ВАНЯ АНЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА