Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на четиринадесети март две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: М. Ч. Членове: КРЕМЕНА ХАР. Р. при секретар И. А. и с участието на прокурора Г. К. изслуша докладваното от съдията М. Р. по административно дело № 2244 / 2023 г.

Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП.

Образувано е по касационна жалба на генералния директор на Държавно предприятие Национална компания „Железопътна инфраструктура“, България“ ЕООД чрез процесуален представител Р. Д. – ръководител сектор в отдел „Правен“, с юридическа правоспособност, срещу решение № 124/02.02.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ постановено по преписка № КЗК-830/2022 г., с което е отменено Решение № F284904/21.11.2022 г. на изпълняващ длъжността заместник - генерален директор „Стратегия и инвестиции“, Национална компания ДП „Железопътна инфраструктура“, за откриване, на „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Организиране и осъществяване на денонощна физическа невъоръжена охрана и охрана с технически средства на обекти собственост на ДП НКЖИ, за срок от три години.“. Релевират доводи за неправилност на атакуваното решение поради противоречие с приложимия материален закон - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК, по което се претендира отмяната му, ведно с присъждане на разноски.

Ответникът - „Трафик сот“ ООД, чрез управителя Л. А. изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на подадената касационна жалба.

Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия си състав, като взе предвид, че касационната жалба е подадена от надлежна страна при наличието на правен интерес от оспорване на решението на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, приема същата за допустима, а по същество – съобрази следното:

Производството по преписка № КЗК-830/2022 г. на Комисия за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на „Т. С. ООД, подадена срещу Решение № F284904/21.11.2022 г. на изпълняващ длъжността заместник - генерален директор „Стратегия и инвестиции“, Национална компания ДП „Железопътна инфраструктура“, за откриване, на „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Организиране и осъществяване на денонощна физическа невъоръжена охрана и охрана с технически средства на обекти собственост на ДП НКЖИ, за срок от три години.“ КЗК е изяснила фактите и обстоятелствата от значение за случая, при което приела, жалбата на „Т. С. ООД за допустима, а по същество за основателна, на пет основания. Първото от тях е, нарушение при формулирането на изискванията към техническото предложение, във връзка с изискването на възложителя към участниците в процедурата да предложат „концепция за охрана“ като част от предложението за изпълнение на поръчката. В случая КЗК е възприела за основателно възражението в жалбата, че възложителят не е дефинирал кои предложения следва да се считат за формални и кои не във връзка със заложените задължителни елементи като цели, методи, оборудване и др. и изричното отбелязване, че ако участник не е изготвил своето предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с изискванията на възложителя и техническата спецификация, в частност приложение № 1 към документацията за обществената поръчка, допуснати са пропуски, предложението е формално по отношение на задължителните елементи, които се съдържат в Концепцията за охрана, то същият ще бъде отстранен от по - нататъшно участие в процедурата. Второто основание касае неяснота в Техническата спецификация в частност - приложение 1.1 в което са изброени обектите подлежащи на охрана. При посочването на обекти с № 9 и 15 възложителя е поставил изискване за наличие на по девет броя охранители, но за разлика от всички други обекти не е посочил как следва да бъдат разпределени задълженията между тях и начина на извършване на охрана. Третото основание касае заложеният в документацията по процедурата брой от пет охранители за един денонощен пост. Комисията е възприела възраженията на участника „Т. С. ООД, че заложеният брой /5/ охранители за един денонощен пост противоречи на изискванията на трудовото законодателство, а същевременно потенциалните участници в процедурата следва задължително да представят декларация с която да потвърдят, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията свързани с условията на труд по представен образец № 3. Следващо основание за отмяна на откриването на процедурата по обществената поръчка касае заложената методика за оценка по критерий „оптимално съотношение качество/цена“, в частност оценяването по подпоказател К2.1 „Мерки за управление на риска“. КЗК е приела, че от съдържанието на методиката за оценка по посочения подпоказател не става ясно какво следва да бъде минимално необходимото съдържание на предложението на участник в процедурата за да бъде оценено с 5 точки. Комисията се аргументира с това, че в записа са налице само, хипотези, касаещи установяване на липса на допълнителни рискове. Направен е извод, че така формулираните условия за оценяване с минимална оценка от 5 точки по подпоказател К2.1. са противоречиви и предполагат неясноти при изготвяне на офертите на участниците, както и при последващото им оценяване от страна на комисията назначена от възложителя. Последното основание прието от КЗК за основателно касае разписаното в документацията за обществена поръчка в раздел IV, т. 1.21 условие което гласи, че когато липсва подпис на е-ЕЕДОП и/или документ, който се явява част от офертата на участника /когато такъв е изискуем/, съответният участник се отстранява от участие в процедурата. КЗК приема, че поставеното от възложителя условие е незаконосъобразно и противоречи на разпоредбата на чл. 47, ал. 2 ППЗОП. Предвид горепосоченото приема, че обжалваното Решение № F284904/21.11.2022 г. на изпълняващ длъжността заместник - генерален директор „Стратегия и инвестиции“, Национална компания ДП „Железопътна инфраструктура“, за откриване, на „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка е незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено. Решението е правилно.

Настоящия съдебен състав счита за правилни изводите на КЗК, за нарушение при формулиране на изискванията в Техническата спецификация в частност - Приложение № 1.1 в което са изброени обектите подлежащи на охрана. В Приложение № 1.1 /Спецификация на обектите, подлежащи на охрана/, неразделна част от ТС към документацията, са включени 82 обекта които възложителят е планирал да бъдат охранявани, като за всеки от тях, в отделна точка, са упоменати специфики - брой охранители, граници, размери на обекта, разпределение на постовете през деня и нощта и др. Не е спорно, че описанието на обектите не съдържа еднакви специфики за всички тях. Сочените от жалбоподателя „Т. С. ООД обекти под номера 9 и 15 са единствените два „линейни“ обекта, като за тях е предвиден брой охранители по 9 за всеки, но липсва изискване от страна на възложителя за разпределението по дневни и нощни постове, както и не е посочен начин на извършване на охраната. Настоящия съдебен състав счита, че е налице незаконосъобразност при формулирането на горепосочените условия в Приложение № 1.1- неразделна част от Техническата спецификация, поради следното: в документацията по процесната поръчка в раздел IV Оферта за участие, т. 2 – Съдържание на офертата и поддточка 2.3 е предвиден образец № 5 в който следва да бъде попълнено ценовото предложение за участие. В случая, образец № 5 представлява таблица, първата графа от която сочи номер на обекта, втората графа - поделението на ДП НКЖИ, а в следващата графа е попълнен самия обект, предвидения от възложителя брой охранители, като следват четири празни колони в които участниците следва да попълнят: месечна цена за един охранител, обща месечна цена, годишна цена и обща цена за 36 месеца всички те посочени в лева и без ДДС. В случая касаещ обекти с номера 9 и 15 възложителят е посочил брой охранители, но при липсата на разпределение в дневни и нощни постове, би довело до посочване на различни формирани ценови предложения за един охранител на месец от различните участници, а от там и до несъпоставимост на подадените от участниците ценови предложения, в зависимост от това как биха били групирани тези 9 броя охранители за дневните и нощните постове. Това от своя страна би довело до невъзможност оценителната комисия да извърши законосъобразна преценка на подадените ценови предложения от участниците в процедурата. Предвид изложеното, съдът намира за правилно решението на КЗК в тази му част, но с посочената корекция в мотивите.

Налице е и друго основание за отмяна на решението за откриване на процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка. Правилно КЗК е определила поставеното в т. 1.21 на раздел IV от документацията условие, че когато липсва подпис на е-ЕЕДОП и/или документ, който се явява част от офертата на участника /когато такъв е изискуем/, съответният участник се отстранява от участие в процедурата. Разписаното условие противоречи на разпоредбата на чл. 54, ал. 7,8 и 9 ППЗОП, която задължава комисията на възложителя при констатиране на нередовност изразяваща се в липса, непълнота или несъответствие на информацията във връзка с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, да даде възможност на участниците, спрямо които е налице констатацията, да представят нов е-ЕЕДОП или други документи, които съдържат променена или допълнена информация. Следователно, незаконосъобразно е разписаното в документацията условие, което дава възможност на възложителя директно да отстрани участник от процедурата поради липса на подпис на е-ЕЕДОП или други приложени към него документи, без да бъде дадена възможност на участника за изправяне на пропуските.

При посочените по-горе мотиви, настоящия съдебен състав намира за безпредметно обсъждането на останалите основания за отмяна на решението за откриване процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, доколкото дори и да бъдат установени допълнителни такива, не биха променили крайния изход от спора.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 124/02.02.2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка № КЗК-830/2022 г.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ МАРИНИКА ЧЕРНЕВА

секретар:

Членове:

/п/ К. Х. п/ МАРИЯ РАДЕВА