Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на девети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: В. А. Членове: С. Х. П. Б. при секретар А. И. и с участието на прокурора И. С. изслуша докладваното от председателя В. А. по административно дело № 2558 / 2023 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на община Поморие, с БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. Поморие, [улица], представлявана от кмета И. А., чрез процесуален представител адв. П. Х. от Софийска адвокатска колегия (САК), срещу Решение № 50/26.01.2023 г., постановено по адм. дело № 1900/2022 г. по описа на Административен съд (АС) Бургас, с което е отхвърлена жалбата на общината против Решение № РД-02-36-945/17.10.2022 г. на заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Региони в растеж (ОПРР) 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, представляващи безвъзмездна финансова помощ (БФП) по договор № Д-302/BG16RFOP001-2.003-0016-C02-S-03/30.08.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник - МЕТАСТРОЙ ЕООД, на стойност 352 738,58 лева с ДДС.

Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът излага доводи, обосноваващи основна защитна теза за неправомерно наложена финансова корекция. Развива съображения, че в проведената възлагателна процедура не са допуснати сочените в акта нарушения, както следва:

1) на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. (Наредба за посочване на нередности/Наредбата), и

2) на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б и чл. 2, ал. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2-ро от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки, приет с ПМС № 73 от 5.04.2016 г., обн., ДВ, бр. 28 от 8.04.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. (ППЗОП/Правилника), квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности/Наредбата).

Присъединявайки се към заключенията на първостепенния съд по отношение на първата група нарушения, жалбоподателят доразвива възприетите правни съображения, като мотивира теза, че изискването, поставено към техническия ръководител по проекта, да притежава професионална квалификация строителен инженер или строителен техник, следва да бъде анализирано с оглед тълкуването, дадено с Решение на Съда на Европейския съюз (СЕС/Съда) от 31 март 2022 г. по дело С-195/2021 г., и по-специално - в контекста на допустимото според съюзното законодателство залагане на по-стриктни от минималните изисквания, съдържащи се в приложимата национална правна уредба, критерии за подбор, при положение, че същите са свързани и са пропорционални на предмета на възлагане, и осигуряват необходимите гаранции, че участникът разполага с възможност да изпълни възлаганата дейност.

Противопоставя се на изводите на съда, формулирани по отношение на втората група нарушения, като застъпва становище, че утвърденият от възложителя в разглежданата методика оценъчен механизъм не съдържа неясноти, позволява обективно съпоставяне на различните оферти и предлага ясно разграничение между отделните стъпки за присъждане на по-висок брой точков актив. Намира за неправилно заключението, че от методиката не става ясно с какво демонстрираната последователност на отделните строителни дейности допринася за качественото изпълнение на поръчката. Излага съображения, че редът за извършване на отделните строително-монтажни работи (СМР) е от съществено значение за цялостния процес по изпълнение на възложената дейност, поради което и исканата информация относно последователността е индикация за възможностите на изпълнителя да извърши строежа. Твърди, че формирайки извод за припокриване между първото надграждащо обстоятелство и първото от минималните изисквания съдът се е произнесъл по липсващо в атакувания административен акт фактическо основание, с което е излязъл извън предмета на търсената съдебна защита. Относно сочените в акта като неясни понятия, а именно - навременно и качествено постигане на целените резултати изпълнени мерки за повишаване на енергийна ефективност и гарантира качественото и срочно изпълнение на поръчката твърди, че съдът не е изложил собствени мотиви, а наличните такива са буквален препис на тези на органа, които по същество са и неправилни, доколкото изразите са ясни и недвусмислени. В допълнение излага, че икономическите оператори, които потенциално могат да бъдат заблудени от субективните според административния орган думи и изрази, са разумно информирани, в който смисъл е и формиралата се съдебна практика на Върховния административен съд, което ограничава съществено възможността да тълкуват погрешно разглежданото съдържание на документацията. В заключение излага довод, обосноваващ защитната му теза за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО (РУО), с аргумент, че последният не е доказал третия елемент от понятието за нередност, а именно вредата. Липсата на мотиви относно евентуалното негативно финансово отражение на вмененото нарушение върху бюджета на Европейския съюз (ЕС/Съюза) според касатора обуславя на самостоятелно основание отмяната на акта.

Твърдението си за наличие на отменителен порок по смисъла на чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК касаторът обосновава с доводи за необсъждане на наведените пред първостепенния съд възражения, отговорът по които обуславя пряко крайния правен резултат, като например тезата, че органът не е посочил релевантната хипотеза на сочената като нарушена разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

По изложените съображения претендира отмяна на съдебното решение и произнасяне по същество на спора с отмяна на обжалвания акт на РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. Прави искане за присъждане на сторените в двете съдебни инстанции разноски.

Ответникът заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г., в писмен отговор, подаден чрез процесуален представител главен юрисконсулт Л. К., оспорва касационната жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер, определен по реда на чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ, приета с ПМС № 4 от 6.01.2006 г., обн., ДВ, бр. 5 от 17.01.2006 г., в сила от 1.01.2006 г. (НЗПП).

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество, на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения:

С атакувания съдебен акт е отхвърлена жалбата на община Поморие срещу Решение № РД-02-36-945/17.10.2022 г. на заместник - министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на РУО на ОПРР 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи, представляващи БФП по договор № Д-302/BG16RFOP001-2.003-0016-C02-S-03/30.08.2021 г., сключен с избрания за изпълнител по проведената обществена поръчка участник - МЕТАСТРОЙ ЕООД, на стойност 352 738,58 лева с ДДС.

За да постанови този правен резултат, съдът е приел от фактическа страна, че община Поморие е бенефициер по сключен с Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № РД-02-37-77/04.09.2020 г., № от ИСУН: BG16RFOP001-2.003-0016-C01, по процедура на подбор BG16RFOP001-2.003 Енергийна ефективност в периферните райони - 3, за изпълнение на проектно предложение (ПП) BG16 RFOP001-2.003-0016 Изпълнение на мерки за повишаване енергийната ефективност на ОУ Х. Б. и многофамилни жилищни сгради, намиращи се в гр. Поморие, с адрес: [улица] и [кв.].

За разходване на средствата по така сключения договор община Поморие е провела открила процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Възлагане на дейности по извършване на СМР за проект: Изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност на ОУ Х. Б. и многофамилни жилищни сгради в град Поморие, съфинансирана по Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020.

В резултат на проведената обществена поръчка е сключен договор № Д-302/BG16RFOP001-2.003-0016-C02-S-03/30.08.2021 г., с изпълнител - МЕТАСТРОЙ ЕООД, на стойност 352 738,58 лева с ДДС.

Обществената поръчка е била предмет на последващ административен контрол, при който са установени две групи нарушения с потенциален финансов ефект, както следва:

На първо място, в Раздел III.1.3. от обявлението и на съответното място в документацията за участие е поставено следното изискване:

Участникът следва да разполага с ръководен състав - квалифициран и опитен инженерно-технически екип с определена професионална компетентност за изпълнение на поръчката, включващ най-малко:

Технически ръководител - 1 брой: Професионална област: строителен инженер или строителен техник образование - минимум средно образование с четиригодишен курс на обучение, да е ръководил минимум 1 обект с предмет, сходен с предмета на поръчката изпълнение на СМР или СРР - изграждане/ново строителство или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт на строежи от минимум четвърта категория или по-висока.

Според проверяващите изискването към техническия ръководител е ограничително спрямо икономически оператори, разполагащи в екипа си с лица, които притежават професионална квалификация архитект, т. к. нормата на чл. 163а, ал. 2 от Закона за устройството на територията (ЗУТ) дефинира и тези лица като технически правоспособни, наред с придобилите квалификации строителен техник и строителен инженер. Нарушенията са квалифицирани по чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, респ. т. 11, б. б Наредбата за посочване на нередности.

На второ място, е установено, че предвиденият от възложителя алгоритъм за оценяване включва два показателя, а именно - Технически показател (ТП) с относителна тежест 50% и Финансов показател (ФП) с относителна тежест 50%. Комплексната оценка е сбор между двата показатели, като максималната възможна стойност, която участниците могат да получат като точков актив, е 100 т.

В методиката е указано, че всяко предложение трябва да отговаря на минималните изисквания на възложителя, като са предвидени три надграждащи обстоятелства.

С минималния брой от 20 точки се оценява оферта, в която предложената от участника организация на изпълнението на поръчката удовлетворява следните минимални изисквания на възложителя:

1. Участникът е предложил организация за изпълнение на строителството, посочил е разпределението на задълженията и отговорностите на отделни ключови експерти, мобилизацията на предвидените техника и механизация и е представил различни канали и методи за осъществяване на комуникация и координацията с възложителя.

2. Участникът е представил линеен график за изпълнение на поръчката, заедно с диаграма на работна ръка, като за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение необходим брой работници, техника и механизация (когато е приложимо) общ брой дни за изпълнението й. Към линейния график участниците трябва да изготвят и диаграма на работната ръка.

Оценка от 30, 40 или 50 точки получава оферта, която удовлетворява посочените по-горе минимални изисквания на възложителя и е предложила, съответно едно, две или три от следните надграждащи обстоятелства:

1. Демонстрираната последователност на отделните строителни дейности при изпълнение на строителството обосновават навременното и качествено постигане на целените резултати изпълнение на мерки за повишаване на енергийна ефективност на ОУ Х. Б. Представени са конкретни аргументи (силните и положителни страни) как предложената организация и начин на работа ще гарантират качественото и срочно изпълнение на поръчката;

2. Предложени са мерки за вътрешен контрол, които обосновават точното и навременно изпълнение на поръчката и са посочени механизми за осигуряване на качество по време на изпълнението на строителството;

3. Предложени са конкретни методи и механизми, насочени към обекта на поръчката сградата на ОУ Х. Б. и сградата на Физкултурния салон към него, чрез които да се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната (ръководство и персонал на училището, учители, ученици, родители; преминаване на граждани през подлежащия на ремонт и реконструкция обект, социално напрежение вследствие на жалби и/или сигнали от непосредствено засегнати граждани и/или ползватели на обектите) и околна среда и нейните компоненти (шум, въздух (запрашеност) и строителни отпадъци).

В документацията са дадени следните разяснения и дефиниции:

Възложителят ще приеме, че съответното предложение обосновава навременното и качествено постигане на целените резултати изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност на ОУ Х. Б. О. П. съответно гарантира качественото и срочно изпълнение на поръчката, когато предложената последователност на отделните строителни дейности, съответно организация и начин на работа, са приложими, относими и отчитат спецификата на предмета на поръчката (изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност на ОУ Х. Б. община Поморие), както и предложеният от участника срок за изпълнение на обекта като цяло и на отделните видове СМР дейности.

За целите на настоящата методика обосновава означава обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности/мерки при изпълнението на поръчката.

Под конкретно следва да се разбира описание, което не се ограничава единствено до схематично изброяване на силните и положителни страни на предложената организация и начин на работа, а са добавени пояснения, касаещи връзката между предвидените отделни строителни дейности и мерки при изпълнение на поръчката и целеният краен резултат - изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност на ОУ Х. Б. О. П.

Под конкретни методи и механизми следва да се разбират методи и механизми, свързани с реалното им приложение при изпълнение на строителството, предмет на поръчката, а не с такива, които са общо приложими в строителния процес.

Според проверяващите оценката по ТП е обвързана от наличието на определени елементи (например - методи и механизми, които да осигуряват елиминиране или минимизиране на негативното проявление спрямо социалната и околната среда), без да е ясно с какво същите допринасят за преценката за качествено изпълнение. От друга страна, е посочено, че първият надграждащ елемент, а именно демонстрираната последователност на отделните строителни дейности при изпълнение на строителството обосновават навременното и качествено постигане на целените резултати изпълнение на мерки за повишаване, не въвежда различно условие от минималните изисквания, задължаващи участника да предложи качествено и срочно изпълнение. Констатирано е, че формулировките на трите надграждащи обстоятелства са двусмислени и позволяват на комисията да извърши двояк прочит на съдържанието им, т. к. не става ясно какво се има предвид под навременното и качествено постигане на целените резултати изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност на ОУ Х. Б. О. П. съответно гарантира качественото и срочно изпълнение на поръчката. Тъкмо напротив дава се неограничена свобода да се представят мерки, методи и механизми, които не са отнапред определени по вид и приложение, а съдържащите се в документация дефиниции допълнително въвеждат в заблуждение. Установено е и че оценката е базирана не на обстоятелства, които степенувано проследяват нивото на предложеното изпълнение, а на техния брой, което е недопустимо. По изложените съображения е изведено заключение за наличие на нарушения съгласно чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б и чл. 2, ал. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2-ро ППЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. б Приложение № 1 към Наредбата.

След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, РУО на ОПРР 2014 - 2020 г., възприемайки изцяло констатациите от извършения административен контрол и отхвърляйки опровергаващите ги доводи, е издал оспорения административен акт, с който поради извод за наличие на вменените нарушения е определил финансова корекция за констатираните нередности в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор за обществена поръчка.

Въз основа на така установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво съдът е приел, че оспореният пред него индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕФСУ, в предвидената от закона писмена форма и с посочване на фактическите и правните основания за постановяването му. При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, съдът е съобразил регламентацията на описаните нормативни разпоредби, като я е анализирал във връзка с твърденията за нередност по т. 11, б. б от Приложение № 1 към Наредбата. По отношение на първата група нарушения, подведени под състава на първата нередност, съдът е приел, че анализът на изискването за професионална квалификация на експерта технически ръководител, предвид постановеното от СЕС Решение от 31 март 2022 г. по дело С-195/21, трябва да се базира на преценка досежно предмета и сложността на поръчката, и доколкото такава не е извършена от РУО, съдебният контрол по същество на формулираните в тази част изводи е възпрепятстван, съответно крайният извод на органа е приет за незаконосъобразен само на това основание. Решаващият състав е приел за осъществена втората нередност по съображения, че първото надграждащо обстоятелство преповтаря по съдържание минималните изисквания и не допринася за степенувано оценяване качеството на предлаганото изпълнение, а по същество и използваните в него думи и изрази са с неясно съдържание. Другите две надграждащи обстоятелства са приети за законосъобразни, свързани с предмета на поръчката и относими към качественото й изпълнение, но доколкото е налице несъответно на закона условие по методиката, касаещо първото надграждащо обстоятелство, е формулиран краен правен извод за правилност на констатациите в тази част на атакуваното волеизявление. Мотивирано е заключение за законосъобразно определяне на размера на корекцията, както и основата, върху която е изчислена. Приет е за осъществен и третият елемент от състава на нередността съгласно дефиницията, съдържаща се в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), а именно вредата.

По изложените съображения АС - Бургас е отхвърлил жалбата на община Поморие против оспореното решение на РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. за определяне на финансова корекция.

Решението е правилно като краен резултат.

Преди всичко и в отговор на развитите от ответника по касация възражения настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо да посочи, че действително, по отношение на първата група нарушения, субсумирани съответно под фактическия състав на първата нередност, съдът е приел, че атакуваното волеизявление не съдържа анализ на соченото като ограничително изискване в контекста на предмета на възлаганата дейност по проведената обществена поръчка, каквато преценка е дължима, предвид тълкуването, дадено с Решение от 31 март 2022 г. по дело С-195/21 на СЕС, а същевременно, от оспореното решение на РУО на ОПРР 2014-2020 г. е видно, че административният орган е извършил възприетия като неосъществен съпоставителен анализ. В тази връзка следва да се посочи, че наистина, на стр. 29 (от 43) от издадения административен акт РУО е отговорил на възраженията на бенефициера за наличие на специфика във възлаганата дейност, обосноваваща въвеждането на процесното изискване, като изброявайки всички включени в предмета дейности, е приел, че планираните СМР са обичайни за дейности за мерки за въвеждане на енергийна ефективност, вече традиционни за цялата страна, като е продължил със следната констатация: Ето защо УО счита, че предмета на поръчката не се характеризира с изключителна сложност, което да предполага формулиране на ограничително изискване, както това е направено в конкретната обществена поръчка. Нещо повече на стр. 30 от решението, РУО е развил съображения относно приложимостта на тълкувателния акт на СЕС към процесния случай и именно в тази връзка е заявил позицията, че не съществуват нито правни, нито фактически основания, свързани със спецификата, сложността и предмета на обществената поръчка, които да налагат изключването на лицата с квалификация Архитект.

Погрешната констатация относно съдържанието на мотивната част на атакувания административен акт е послужила като основание за отричане необходимостта от разглеждане по същество на формулираните от РУО фактически и правни изводи. Неосъщественият съдебен контрол, за извършването на който по изложените съображения са били нали всички условия, безспорно индикира за допуснато от решаващия състав нарушение на съдопроизводствените правила. За да съставлява отменителен порок по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК обаче, това нарушение съгласно еднопосочната съдебна практика на Върховния административен съд, следва да е от такъв характер, че липсата му да е в състояние да доведе до противоположен краен резултат по съществото на спора. В случая визираната предпоставка не е налице, т. к. съдът е възприел за осъществен съставът на втората нередност, а оттам е формулирал и заключението си за правилност на определения за двете групи нарушения размер на финансовата корекция от 5%. В този смисъл и доколкото за първата и необсъдена от съда нередност е предвидена корекция в същия размер, при съобразяване принципа за некумулиране на процентни показатели, имплементиран в чл. 7 Наредбата за посочване на нередности, то обратният правен извод по отношение на нейната законосъобразност не би довел до противоположен краен резултат по спора, поради което и не обуславя отмяна на съдебния акт поради наличие на порок по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК.

За прецизност на изложението следва да се посочи, че съдът не е допуснал други нарушения при осъществяване на съдопроизводствената си дейност, в какъвто смисъл са възраженията на касатора. Липсата на отговор по всяко едно възражение, при правилно установяване на относимите факти и обстоятелства в мотивите, и наличие на дължимия анализ в контекста на относимата правна регламентация, не е основание за отмяна на съдебното решение на основание чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК. Други доводи във връзка с твърдението за наличие на порок по чл. 209, т. 3, предл. 2-ро АПК касаторът не сочи, поради което и с оглед обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не дължи произнасяне по него.

Въпреки допуснатото нарушение на съдопроизводствените правила, настоящият състав на Върховния административен съд намира, че не са налице пречки да се разгледа законосъобразността на акта в тази част по същество.

Страните не спорят, а и от прегледа на ангажираната по делото доказателствена съвкупност е видно, че административният орган е пресъздал правилно изискванията по отношение професионалната компетентност на експерта, който ще заема длъжността технически ръководител, а именно да е строителен инженер или строителен техник с минимум средно образование с четиригодишен курс на обучение, и да е ръководил минимум един обект с предмет, сходен с предмета на поръчката. Спорно е дали изискването за професионална квалификация строителен инженер или строителен техник е ограничително към участници, разполагащи с екип от експерти, сред които технически ръководител, притежаващ техническа правоспособност съгласно чл. 163а, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) с различна от посочените две квалификации, т. е. получил диплома от акредитирано висше училище с квалификация инженер или архитект или завършил средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите Архитектура и строителство или Техника.

Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ постановява, че технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация строителен инженер, инженер или архитект, както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите Архитектура и строителство и Техника. Нормата на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ сочи какви са функциите на техническия ръководител и кои от правоспособните по смисъла на ал. 2 лица могат да ги изпълняват. Според предписанието на споменатата разпоредба техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите по чл. 14, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите (ЗКС) - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Съгласно текста на второто изречение на цитираната норма другите технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен.

К. В. административен съд неведнъж е посочвал в практиката си (Вж. например: Решение № 103/05.01.2023 г., постановено по адм. дело № 6567/2022 г., VII о. на Върховния административен съд, както и Решение № 10553/19.10.2021 г., постановено по адм. дело № 7975/2021 г., VII о. на Върховния административен съд), очевидно законът не прави разлика между изброените в първото изречение на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ професионални квалификации строителен инженер, строителен техник и архитект с оглед способността им да ръководят строежа. Именно извършеното от законодателя приравняване на трите квалификации предполага изключването на някоя от тях, какъвто е и настоящият случай, да бъде обосновано от спецификата на неговите функции и отговорности, а в по-общ план и от предмета на възлаганата обществена поръчка като индиция за тяхното съдържание. В този смисъл е и соченото от касатора Решение на СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21 г.

Правилен е изводът на административния орган, че предметът на настоящата поръчка не обосновава стесняване в обхвата на нормативно определения кръг лица, които могат да осъществяват техническо ръководство по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, единствено до строителен техник и строителен инженер, изключвайки придобилите квалификацията архитект: Видно от приложените по делото доказателства, проведената обществена поръчка е с предмет: Възлагане на дейности по извършване на СМР за проект: Изпълнение на мерки за повишаване на енергийната ефективност на ОУ Х. Б. и многофамилни жилищни сгради в град Поморие, съфинансирана по Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020. Следователно не е налице обоснована необходимост от ангажиране на лице с професионална квалификация строителен техник или строителен инженер за технически ръководител, след като такъв може да бъде и експерт, придобил квалификацията архитект. В този смисъл е и формиралата се по казуси със сходна фактология съдебна практика на Върховния административен съд. - Вж. например: Решение № 225/10.01.2023 г., постановено по адм. дело № 10101/2022 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 5715/18.05.2020 г., постановено по адм. дело № 5947/2019 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 5119/29.04.2020 г., постановено по адм. дело № 11789/2019 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 4666/21.04.2020 г., постановено по адм. дело № 6093/2019 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 9193/16.08.2021 г., постановено по адм. дело № 1366/2021 г., VII о. на Върховния административен съд и други, като за прецизност на изложението настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо да уточни, че действително част от цитираните съдебни актове от практиката на съда са постановени преди СЕС да се произнесе по преюдициалния спор, по който е образувано дело С-195/2021 г., но същите съдържат в мотивите си дължимия анализ на съответното изискване в контекста на предмета на поръчката, което ги прави относими към настоящия правен спор.

Per argumentum a contrario, изискването не е ограничително към лицата, разполагащи с професионална квалификация инженер, както и тези, завършили средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите Архитектура и строителство и Техника. Тези субекти, предвид изричното предписание на чл. 163а, ал. 4, изр. 2-ро ЗУТ, могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи, а не на целия строеж, каквито са функциите на процесния експерт. (В този смисъл е и формиралата се по аналогичен правен спор съдебна практика на Върховния административен съд Вж.: Решение № 4666/21.04.2020 г., постановено по адм. дело № 6093/2019 г., VII о. на Върховния административен съд.

Действително, в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи изискванията към потенциалните участници, но при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. При определянето на изискванията спрямо участниците е необходимо да се спазват принципите на ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП), свободна конкуренция (т. 2) пропорционалност (т. 3), публичност и прозрачност (т. 4).

Нормите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП и чл. 163а, ал. 4 ЗУТ обаче, както правилно сочи касаторът, не могат да послужат самостоятелно като правно основание за упражнената дискреционна власт. Доколкото твърдението на административния орган е за незаконосъобразно формулиран критерий за подбор, то същото е следвало да бъде съотнесено, освен към хипотезите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 ЗОП и чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, и към приложимите към този конкретен вид обществени правоотношения нормативни текстове. Позоваването на правила-принципи, каквито са посочените от органа законови предписания от ЗОП, и на норма от ЗУТ, която определя квалификациите на техническия ръководител, при наличието на конкретни норми в специалния закон, регламентиращи границите на оперативната самостоятелност на възложителя при въвеждането на критерии за подбор (Вж. например: чл. 59, ал. 2 ЗОП), е недостатъчно, за да обоснове тезата му за наличие на ограничителен критерий за подбор. Липсата на точна и относима към изложените факти правна квалификация прави извода на административния орган в тази част на волеизявлението неправилен на самостоятелно основание.

По изложените съображения и крайният извод на първостепенния съд за незаконосъобразност на констатациите в тази част на оспорения индивидуален административен акт е правилен. Некоректно формулираното правно основание прави преценката за квалификацията по т. 11, б. б Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности безпредметна.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б и чл. 2, ал. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2-ро ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности:

Страните не спорят по съдържанието на анализираната в тази част на акта методика за комплексна оценка. Спорно е дали органът правилно е установил противоречие на част от нейните показатели с разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б и чл. 2, ал. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2-ро ППЗОП.

Видно от обстоятелствената част на атакувания административен акт, РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. е обосновал извода си по отношение на гореописаното нарушение с три групи фактически твърдения, а именно: 1) първото надграждащо обстоятелство не обосновава по-качествено изпълнение, респ. присъждане по-висок брой точков актив, т. к. преповтаря задължението на участника да предложи качествено и срочно изпълнение, произтичащо от минималните изисквания по поръчката, а нещо повече - и последователността на строителните дейности е винаги една и съща; 2) въпреки дадените в методиката дефиниции, остава неясно какво означава предложението да обосновава навременното и качествено постигане на целените резултати изпълнени мерки за повишаване на енергийната ефективност, както и да гарантира качественото и срочно изпълнение на поръчката, като това доколко дадени мерки са реално приложими, какъвто израз е използван в една от дефинициите, е въпрос на субективна преценка; 3) обстоятелствата, позволяващи присъждане на повече точки, са формулирани по начин, който предполага оценката им да се основава на броя им, респ. пълнотата на информацията, съдържаща се в предложението, а не на степента на качеството, която се постига чрез тях; 4) третото надграждащо обстоятелство включва изброяване на методи и механизми, без да е ясно с какво прилагането им ще се отрази върху качеството на изпълнението на предмета на поръчката.

Преди да разгледа по същество правилността на решението в тази му част, настоящият състав на Върховния административен съд намира за необходимо да посочи, че обратно на аргументираната от касатора теза, съдът не се е произнесъл по несъществуващи основания. Видно е от съдържанието на оспорения акт, че органът действително твърди нарушение, изразяващо се в незаконосъобразност на първото надграждащо обстоятелство. По какъв начин е мотивиран изводът по отношение на това твърдение е въпрос на обоснованост и съответствие с материалния закон.

По аргумент от чл. 70, ал. 1 ЗОП обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта. За да определи коя оферта съответства в най-пълна степен на посоченото законово изискване, възложителят поставя един от изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 ЗОП критерии за възлагане, а именно: най-ниска цена (т. 1) ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл (т. 2) или оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка (т. 3).

С оглед съпоставянето на различните оферти по отношение на предложеното качествено изпълнение в хипотеза като настоящата, когато е избран показател по т. 3, възложителят утвърждава като част от документацията за участие методика за комплексна оценка. Последната следва да съдържа начин на оценяване, който предвид разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1;) да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Според практиката на СЕС показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин. (Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у К. Н. С-369/10, EU:C:2012:284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU:C:2012:80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания (В този смисъл виж.: решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU:C:2017:491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU:C:2003:651, т. 56 и 57). В допълнение, според съдържанието на съображение 92 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС), критериите следва да позволяват извършването на сравнителна оценка на нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, предвид предмета на поръчката, както е определен в техническите спецификации.

По своята същност минималните изисквания са съвкупност от условия, чието наличие в цялост е основание за допускане на офертата на съответния участник до по-нататъшен етап от процедурата. Обратно несъответствието с минималните изисквания обуславя отстраняването на офертата, респ. подалия я участник, още към този момент. От своя страна, така наречените надграждащи обстоятелства са допълнителни критерии, които възложителят въвежда с оглед оценяване качеството на подадените оферти и чието наличие не е задължително, а е оставено на преценката на участниците. В случай, че го има, на последните се присъждат повече на брой точки. Именно затова е необходимо надграждащите обстоятелства да се различават от минималните условия, а не да ги преповтарят.

В случая, както РУО основателно твърди, първото надграждащо обстоятелство действително не внася нов елемент в оценяването, а преповтаря по съдържание минималните изисквания, инкорпорирани в утвърдената от възложителя методика. За да удовлетворява минималните изисквания, участникът следва да предложи организация за изпълнение на предвидените строително-монтажни работи, от която да е видно разпределението на задълженията и отговорностите, както и линеен график, който да отчита необходимите ресурси и да съдържа диаграма на работната ръка. Надграждащото обстоятелство, според което демонстрираната последователност на отделните строителни дейности при изпълнение на строителството обосновава навременното и качествено постигане на целените резултати, не е нещо различно от възпроизведените в преходното изречение минимални изисквания. Предоставянето на изискуемата организация предполага в съдържанието й да е включено описание на отделните стъпки за постигане на целения резултат, което обаче по съществото си е аналогично с условието съответната последователност да обосновава качественото и срочно изпълнение, т. к. е безспорно, че именно в последното се състои и целта на поръчката, към чието осъществяване са насочени и действията, описани в минималното изискване. На практика последователността е съставна част на организацията като понятие, което поставя под въпрос самостоятелното й съществуване и отделно интерпретиране, каквото предлага възложителят. (Вж.: Решение № 10617/31.07.2020 г., постановено по адм. дело № 2541/2020 г., VII о. на Върховния административен съд). Второто изречение на анализираното надграждащо обстоятелство, както РУО правилно е посочил, също не се отличава от разглежданите минимални изисквания, доколкото пряко оценява аргументираността на предложената организация, която вече е била предмет на преценка.

Не води до обратен извод и прочитът на дадените от възложителя дефиниции на използваните в методиката понятия обосновава, конкретно и конкретни методи и механизми. По начина им на формулиране, тези определения позволяват оценката по процесния показател да се извършва въз основа на субективни измерители, ограничаващи чувствително разграничаването на минималните изисквания от надграждащите обстоятелства. Така например остава неизяснено какви данни следва да се представят, за да се приеме от комисията, че е обяснена приложимостта и полезността на съответните дейности/мерки по смисъла на дефиницията за обосновава, в контекста на първото и второто надграждащо условие. (В този смисъл: Решение № 537/21.01.2022 г., постановено по адм. дело № 9662/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, както и Решение № 16016/31.12.2020 г., постановено по адм. дело № 10288/2020 г., VII о. на Върховния административен съд).

Описаното припокриване е в пряко противоречие с разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б и чл. 2, ал. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, т. к. не позволява обективно съпоставяне на представените от участниците технически предложения. Изискването, а оттам и представянето на една и съща информация два пъти логично препятства възможността да се извърши степенувано оценяване на различните оферти, каквато на практика е целта на утвърдената методика по чл. 70, ал. 7 ЗОП. Налице е неяснота по отношение на съдържанието, което следва да имат предложенията на участниците, за да надградят минималните изисквания и съответно да получат по-висок брой точков актив. Правилен е изводът и за допуснато нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, доколкото оценката по разглеждания показател, в частта му относно първото надграждащо обстоятелство, се основава единствено на наличието на конкретна информация, която не носи никаква стойност, относима към качественото изпълнение на поръчката.

В този смисъл е и формиралата се по аналогични правни казуси съдебна практика на Върховния административен съд. (Вж. например: Решение № 8270/07.07.2021 г., постановено по адм. дело № 3803/2021 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 11927/21.12.2022 г., постановено по адм. дело № 6808/2022 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 294/11.01.2023 г., постановено по адм. дело № 7512/2022 г., VII о. на Върховния административен съд, Решение № 1623/14.02.2023 г., постановено по адм. дело № 7622/2022 г., VII о. на Върховния административен съд.

Невярно е заключението обаче по третото надграждащо обстоятелство. Възложителят е изискал от участниците да представят конкретни методи и механизми, насочени към обекта на поръчката сградата на ОУ Х. Б. и сградата Физкултурния салон към него, чрез които да се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната (ръководство и персонал на училището, учители, ученици, родители, преминаване на граждани през подлежащия на ремонт и реконструкция обект, социално напрежение вследствие на жалби и/или сигнали от непросредствено засегнати граждани и/или ползватели на обектите) и околната среда и нейните компоненти (шум, въздух (запрашеност) и строителни отпадъци. Достатъчно конкретно и подробно е описан обектът на засягане, поради което не е налице припознатата от административния орган неяснота. Участниците са запознати отнапред какво следва да съдържа предложението им, за да получат точки по този подпоказател. Липсата на това нарушение обаче, предвид горните съображения, не влияе на правилния краен извод на административния орган, потвърден и от първостепенния съд, за наличие на нарушение по чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б и чл. 2, ал. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Същото правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б Н. И. на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, условия за изпълнение на поръчката или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.

С оглед извода за наличие на вменените две групи нарушения следва да бъде обсъден и третият елемент на фактическия състав на понятието за нередност по смисъла на Регламент № 1303/2013, а именно вредата. Еднопосочна е практиката на Върховния административен съд и на СЕС, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, т. 36 Регламент № 1303/2013 е трайно установено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (вж. например: решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; както и решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).

Доколкото не може да се изключи възможността допуснатите нарушения да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то налице е основание за определяне на финансова корекция. Т.к. естеството на допуснатите нарушения не позволява да се определи тяхното точно финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ, административният орган в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ е приложил пропорционалния метод. В решението си РУО на ОПРР 2014 - 2020 г. е изложил ясни и конкретни съображения за избрания процентен показател, при съобразяване принципа на некумулиране на процентните показатели. Правилно е определена и основата за наложената корекция, формирана спрямо стойността на допустимите разходи по засегнатия договор.

Първоинстанционният съд е приел и анализирал в цялост доказателствата, представени от страните в рамките на административното и съдебното производство, като е обосновал правните си изводи върху фактическата обстановка, приета за установена въз основа на тях. В този смисъл и доколкото правните изводи са направени след задълбочен логически анализ на всички доказателства, при правилно установена фактическа обстановка и приложение на законовите разпоредби, обжалваното решение се явява обосновано в тази част.

Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата против оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила.

При този изход на спора претенцията на ответника за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена, поради което и на основание чл. 143, ал. 3, вр. чл. 228 АПК, вр. чл. 78, ал. 8 от ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, община Поморие следва да бъде осъдена да заплати на МРРБ разноски в размер на 100,00 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационното производство.

Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1-во, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 50/26.01.2023 г., постановено по адм. дело № 1900/2022 г. по описа на Административен съд Бургас.

ОСЪЖДА община Поморие, с БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. Поморие, [улица], да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, с БУЛСТАТ [номер], със седалище в гр. София, район Оборище, [улица], разноски за касационната инстанция в размер на 100,00 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение.

Вярно с оригинала,

Председател:

/п/ ВАНЯ АНЧЕВА

секретар:

Членове:

/п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ

/п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА