Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на пети юни две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора М. А. изслуша докладваното от съдията В. А. по административно дело № 2894 / 2023 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) срещу Решение №120 от 12.01.2023 г. на Административен съд - Габрово по адм. дело №221/2022 г.
С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД-02-36-873 от 26.09.2022 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което на О. С. е определена финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договор от 20.04.2021 г. с „Килтекс” ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 46, ал. 1, изр. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП и на чл. 107, т. 2, б. а) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 3, т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата).
Касационният жалбоподател – ръководителят на УО на ОПРР, счита обжалваното решение за недопустимо, алтернативно неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК.
Твърди, че първоинстанционната жалба на О. С. е подадена чрез ИСУН, но не е подписана с Квалифициран електронен подпис (КЕП), поради което не е валидно електронно изявление до съда. В тази връзка счита, че е пропуснат и предвиденият в чл. 149, ал. 1 АПК преклузивен срок за оспорване на административния акт. Според касатора, след като първоинстанционният съд не е констатирал тези пороци и се е произнесъл по нередовна жалба, съдебният му акт е недопустим.
По отношение на първото нарушение сочи, че съдът изцяло е „споделил“ твърденията на бенефициера, без да обсъди подробните възражения на органа и цитираната съдебна практика. Твърди, че съдът неправилно е определил вида на процедурата, а от там и приложимите за нея правила. Сочи неточности и несъответствия в съдебното решение. Според касатора неразделянето на обособени позиции е довело до необходимост от ангажирането на много по-големи ресурси от страна на изпълнителя, което ограничава участието на евентуални икономически оператори. Твърди, че изложените от възложителя мотиви за неразделяне на поръчката не отговарят на изискванията на чл. 46, ал. 1, изр. 2-ро ЗОП.
По отношение на второто нарушение поддържа становището си за неяснота на изискванията към техническото предложение. Излага подробни аргументи съответни на оспорения административен акт. Обосновава извод, че заложените от възложителя формулировки относно изискванията към техническите предложения са неясни и не дават достатъчно информация на потенциалните участници как да изготвят своите технически предложения по начин, който да съответства на изискванията на възложителя, като създават предпоставки за субективното им тълкуване от оценителната комисия на възложителя.
По отношение на третото нарушение твърди, че съгласно документацията за участие несъответствието между отделни части и/или несъответствието с изискванията на възложителя са основание участникът да бъде предложен за отстраняване, поради неизпълнение на предварително поставено и обявено условие по смисъла на чл. 107, т. 2, б. а) ЗОП. В тази връзка счита за неправилен извода на съда, че се касае за допусната техническа грешка, като въпреки нея е ясна волята на кандидата и не е необходимо същата да бъде тълкувана допълнително от възложителя.
Прави искане решението да бъде обезсилено като недопустимо или алтернативно отменено като неправилно. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от насрещната страна юрисконсултско/адвокатско възнаграждение, в случай, че то е над установените минимални размери.
Ответникът – О. С. счита касационната жалба за неоснователна, а съдебното решение за допустимо и правилно. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.
Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира разноски по представен списък. Ответникът се представлява от адв. В. А., Софийска адвокатска колегия.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното:
О. С. е бенефициер по сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Севлиево на адрес: ж. к. "М. П. бл.5, ул. "С. П. №18 и ул. "А. М. №4“.
На 20.01.2021 г., с Решение №ДД-1-Г-01.2 от 20.01.2021 г., кметът на О. С. открива процедура по възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: „Избор на изпълнител за осъществяване на строително-монтажни работи и въвеждане на обектите в експлоатация по проект: „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Севлиево на адрес: ж. к. "М. П. бл.5, ул. "С. П. №18 и ул. "А. М. №4“.
Документацията за обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/103939.
На 20.04.2021 г., в резултат на проведената процедура, между О. С. и "Килтекс" ЕООД е сключен договор за обществена поръчка на стойност 1 186 532,91 лв. без ДДС.
На 11.05.2022 г. ръководителят на УО на ОПРР уведомява О. С. за установени нередности и предстоящо определяне на финансова корекция.
На 25.05.2022 г. О. С. представя възражение.
На 26.09.2022 г. с Решение №РД-02-36-873, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРР определя на О. С. финансова корекция в размер на 25% върху допустимите разходи по договора от 20.04.2021 г. с „Килтекс” ЕООД, за нередности за нарушение на чл. 46, ал.1, изр. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (незаконосъобразно неразделяне на поръчката); чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП (наличие на неясни изисквания към техническото предложение) и на чл. 107, т. 2, б. а) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (незаконосъобразно избран изпълнител), квалифицирани съответно по т. 3, т. 11, б. б) и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
Представена е Заповед №РД-02-14-790 от 17.08.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР.
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалноправните разпоредби.
По отношение на първото нарушение приема, че в решението за откриване на процедурата по поръчката възложителят е посочил мотиви, като е изложил основаните си съображения за избора да не разделя предмета на поръчката. Приема за неправилни изводите на органа, че изложените мотиви са недоказани и неоснователни, като сочи, че тези изводи противоречат на чл. 46 ЗОП и 78 на Директива 2014/24/ЕС. Според съда на контрол за законосъобразност във връзка с прилагането на чл. 46, ал. 1 ЗОП подлежи единствено изпълнението на задължението за излагане на конкретни мотиви за избора по целесъобразност при спазване на задължението по чл. 2 ЗОП при неразделяне на предмета на поръчката. Обосновава извод, че мотиви в случая са налични и след като критериите за подбор не са завишени при общо възлагане, спрямо възлагане чрез отделни обособени позиции, то няма нарушение на чл. 2 ЗОП.
По отношение на второто нарушение приема, че не е налице твърдяната неяснота в изискванията за изготвяне на техническото предложение. След подробен преглед на твърдяните неясноти обосновава извод за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП.
По отношение на третото нарушение съдът приема, че е налице разминаване единствено в рамките на един и същи документ и липсва разминаване между отделните части на техническото предложение. Приема, че се касае за допусната техническа грешка, като въпреки нея е ясна волята на кандидата и не е необходимо същата да бъде тълкувана допълнително от възложителя и в този смисъл допуснатото разминаване не представлява порок, водещ до отстраняване на кандидата. Приема още, че не е налице твърдяното разминаване между строителната програма и линейния график, тъй като табличната част на строителната програма напълно съответства на линейния график, както и на КСС. Според съда кандидатът е представил строителната програма в описателна част и табличен вид, като единствено в описателната й част е налице разминаване, което не е съществено и представлява техническа грешка, неопорочаваща процедурата до степен, че да бъде декласиран кандидатът.
Въз основа на горното, съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.
Решението е частично неправилно.
Неоснователни са доводите на касатора за недопустимост на решението на първоинстанционния съд, поради произнасянето му по нередовна жалба.
Основателно касаторът сочи, че неподписаният с КЕП електронен документ, какъвто представлява подадената чрез ИСУН жалба, не може да бъде валидно електронно изявление до съда, което да породи необходимите процесуални последици, тъй като няма изискуемата от закона форма. Но в случая липсата на КЕП на първоинстанционната жалба е надлежно санирана по смисъла на чл. 158, ал. 4 АПК чрез допълнително писмено изявление на хартиен носител, собственоръчно подписано от подателя на жалбата и входирано в съда с молба от 17.11.2022 г. Следователно не е налице твърдяната недопустимост на съдебното решение.
Неоснователни са и твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви – чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел мотивите на органа, а тези на жалбоподателя, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.
Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.
По нарушението на чл. 46, ал. 1, изр. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:
Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП възлага на възложителя, при условията на оперативна самостоятелност, преценката за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Но оперативната самостоятелност на възложителя има свои граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и упражняването й е съпроводено с императивно изискване – когато възложителят реши, че не е целесъобразно поръчката да се разделя на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата да посочи причините за това.
Процесната обществена поръчка има за обект строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП и се осъществява чрез публично състезание. Предметът на обществената поръчка е осъществяване на строително-монтажни работи и въвеждане на обектите в експлоатация по проект „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Севлиево на адрес: ж. к. "М. П. бл.5, ул. "С. П. № 18 и ул. "А. М. №4“. Изпълнението на СМР включва изпълнение на енергоспестяващи и допълнителни мерки, които са проектирани за сградите, както и изпълнение на всички мерки, свързани е осигуряване на достъпна среда за лица с увреждания до сградата в съответствие е Наредба №4 от 01.07.2009 г. за проектиране, изпълнение и поддържане на строежите в съответствие с изискванията за достъпна среда за населението. Съгласно техническата спецификация обект на СМР са три многофамилни жилищни сгради, находящи се на различни адреси в гр. Севлиево.
В решението за откриване на процедурата, възложителят е посочил като мотиви за невъзможността за разделяне на поръчката на обособени позиции следното: "Разделянето на обществената поръчка на обособени позиции би било нецелесъобразно за възложителя, тъй като създава реална опасност от възникване на прекомерни технически трудности при реализирането й и от оскъпяването на отделните видове дейности. Предметът на поръчката представлява комплекс от взаимосвързани и взаимозависими строителни дейности, които следва да бъдат извършени в определена технологична последователност, като са технологично и времево неделими. Необходимо е да се осигури работеща синхронизация на различните строително-монтажни работи и дейности, и се изисква разработване на единна и цялостна концепция за изпълнение на предмета на поръчката. Именно поради това, възлагането на поръчката на един изпълнител е оптималният вариант от техническа и организационна гледна точка и минимизира значително риска недостатъчната координация на различни изпълнители да доведе до неправилно, забавено или некачествено изпълнение. Едновременното участие на екипи и техника на различни изпълнители на обекта, би изисквало полагането на големи усилия и ангажирането на сериозни ресурси, както от страна на възложителя, така и от изпълнителите, за координиране на работата, обезпечаване на безопасни условия и осъществяване на контрол върху изпълнението."
Така формулираните мотиви на органа за неразделяне на предмета на поръчката могат да бъдат групирани в две групи причини – технологични и ресурсни.
Ресурсният мотив – спестяването на ресурс за провеждане на поръчката, с оглед на факта, че въз основа на техническите и енергийни обследвания и техническите паспорти на всяка сграда са определени видовете енергийни мерки и строително-монтажни работи за всяка от сградите, очевидно не е основателен. Що се отнася до ресурса време – с оглед на възможността за различен начален момент на изпълнение на договора за обществена поръчка за всяка от обособените позиции, то този мотив е лишени от логика, тъй като до забавяне на изпълнението на поръчка по същите причини – оспорване на актовете на възложителя, може да се стигне и при липса на обособени позиции, като при това забавата би била по отношение на целия договор, а не само на отделните сгради, включени в съответните обособени позиции.
Технологичният мотив на бенефициера – обвързаните дейности и изискуемата последователност при изпълнението им, за неразделяне на предмета на поръчката е по принцип правилен, тъй като става въпрос за строеж като процесния, който включва единствено ясно определени предварително конкретни дейности, които при това в голямата си част са и нормативно регламентирани. Но обособяването на позиции може да бъде не по вид дейност, а по обекти (строежи), като разделянето по този признак в случая би имало своето икономическо значение с оглед на стойността на цялата обществена поръчка.
Видно от горното мотивът на бенефициера за неразделяне на обществената поръчка на обособени позиции не съответства на неговия интерес и не е обоснован, като едновременно с това нарушава и чл. 2, ал. 2 ЗОП поради следното:
Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24. Съгласно член 46, параграф 1 от Директива 2014/24 възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката трябва да посочи основните причини за това – т. нар. принцип "раздели или обясни" (divide or explain). Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива 2014/24 цел – да улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качество при договарянето, а от друга – позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Това значи, че наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори.
Разделянето на една поръчка на обособени позиции е обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар и от предмета на поръчката. Относими конкретни характеристики на пазара, които могат да повлияят на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции, са например броя и вида на икономическите оператори на този пазар, технически аспекти на извършване на дейността, както и риска от зависимост от единствен доставчик. Грешките при вземане на решение относно разделянето или не на предмета на поръчката на обособени позиции имат сериозни последици като липса на конкуренция, неефективни от гледна точка на качеството и на разхода резултати, липса на насърчаване на малките и средни предприятия, както дори и поведение на икономически оператори, което цели незаконно сътрудничество с цел получаване на предимство. На процесния пазар – строителство, в частност строително-монтажни дейности във връзка с повишаване на енергийната ефективност на сгради, е ноторно, че оперират множество икономически оператори, в т. ч. и значителен брой малки и средни, а характерът на дейностите не налага някаква изключителна специфика, която сама по себе си да е ограничителна по отношение на потенциалните участници. С оглед на това осъщественото от възложителя обективно ограничава конкуренцията, т. е. налице е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.
Твърдените от ответника пречки за необособяване на отделни позиции са изцяло свързани с организация на изпълнението и администриране на договорите от страна на самия възложител, а не с предмета на поръчката.
Що се отнася до мотивите на първоинстанционния съд за необжалваемост на мотивите на възложителя следва да се посочи, че практиката на Върховния административен съд за допустимост на преценката на наличието и обосноваността на мотивите за неразделяне на обществената поръчка е константна (Решение № 2453 от 26.02.2018 г. по адм. дело № 1001/2018 г., IV о., Решение № 3496 от 20.03.2018 г. по адм. дело № 2088/2018 г., IV о., Решение № 4714 от 29.03.2019 г. по адм. дело № 773/2019 г., IV о. и др.).
Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на извода на органа за осъществено от бенефициера нарушение на чл. 46, ал. 1, изр. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.
С оглед горното бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата – не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността.
Що се отнася до размера на финансовата корекция, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 3 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в които е предвиден конкретен размер на корекцията от 5%.
По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП:
В Раздел III „Изисквания при изготвяне и представяне на офертите“ от документацията за участие, възложителят е определил минималните изисквания към съдържанието на техническото предложение на участниците. Посочено е, че освен техническото предложение по образец, към него следва да се представят линеен график и строителна програма.
Административният орган подробно описва различни формулировки в изискванията към техническото предложение и приложенията към него, като приема, че същите не създават ясно поставени изисквания, които да дадат възможност и достатъчно информация на потенциалните участници да изготвят своите технически предложения по начин, който да съответства на изискванията на възложителя. Приема още, че поставените неясни изисквания създават предпоставки за субективното им тълкуване от оценителната комисия на възложителя, респективно, за субективност при прилагането им с оглед възможността, дадена в документацията, за отстраняване на участници. несъответствия.
Посочените „неясни изисквания към техническото предложение“ органът квалифицира като нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП.
Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП съдържа две хипотези на забрана за ограничаване на конкуренцията чрез условия (изисквания), които:
1.) дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и
2.) които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Неяснотата на дадено изискване на възложителя не го прави автоматично ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Неяснотата сама по себе си не дава предимство и не води до ограничение и може да бъде преодоляна чрез искане за разяснение. В случая, в решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посочените неясноти биха дали предимство или необосновано биха ограничили участието на лица в обществената поръчка. Не се твърди също, че изискването не е съобразено и не съответства на стойността, сложността и обема на обществената поръчка.
Мотивите на органа реферират по-скоро към изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП, касаещи критериите за възлагане на поръчките, докато нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП обхваща случаите на ограничаване на конкуренцията, каквато в случая не се твърди.
По изложените съображения правилен е крайният извод на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП.
По нарушението на чл. 107, т. 2, б. а) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:
Административният орган приема, че офертата на класирания за изпълнител участник не отговаря на поставените от възложителя изисквания по отношение на строителната програма, неразделна част от техническото предложение, тъй като са налице несъответствия между отделните части на предложението и изискванията на възложителя. Позовава се на предвиденото в документацията условие, че несъответствието между отделни части и/или несъответствието с изискванията на възложителя, води до отстраняване на участниците, поради неизпълнение на предварително поставено и обявено условие по смисъла на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП.
Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че единствено в описателната част на строителната програма избраният изпълнител „Килтекс“ ЕООД е посочил две различни от изискуемите характеристики на два от материалите, като същевременно тези две характеристики са правилно посочени, както в табличната част на строителната програма, така и в линейния график, и в КСС. В тази връзка правилен е и изводът, че в случая се касае за допусната техническа грешка, която не е довела до неяснота относно предложението на участника и не е необходимо същата да бъде тълкувана допълнително от възложителя, в какъвто смисъл са аргументите на касатора. Посочените несъответствия не водят до промяна в предложението и волята на участника е ясна.
Безспорно е по делото, че за строителната програма няма предвиден задължителен образец, който да изисква тя да съдържа и описателна, и таблична част, поради което констатираното разминаване единствено в описателната част на строителната програма, но не и в табличната й част, не е основание за отстраняване на участника. Следователно правилен е и изводът на съда за наличие на техническа грешка при подготовка на офертата, която не рефлектира върху допустимостта й, тъй като посочените от участника характеристики на процесните материали са безспорни с оглед съдържанието на строителната програма, линейния график и КСС.
С оглед изложеното правилен е изводът на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.
Тъй като за нередността за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а) във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП органът е определил финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора, а на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ това е и най-високият процент, приложен по отношение на всяка от установените нередности, съдът следва да отмени съдебното решение в частта, с която е отменено оспореното решение на органа, в частта на определената на Общината финансова корекция в размер до 5% от допустимите разходи по договора с „Килтекс” ЕООД, да отхвърли жалбата на О. С. срещу решението в частта, с която на Ообщината е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договора с „Килтекс” ЕООД и да остави в сила решението в останалата част.
При този изход на спора, в първоинстанционното производство разноските следва да бъдат присъдени съразмерно на уважената, респективно отхвърлената част от жалбата. Следва да бъде отменено първоинстанционното решение и в частта относно присъдените разноски на О. С. за сумата над 6 240,00 лева съразмерно на уважената част от жалбата, като бъде осъдена О. С. да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) разноски в размер на 4 533,21 лева разноски съразмерно на отхвърлената част от жалбата. В тази връзка направеното от Общината възражение за прекомерност на претендираните от ответника разноски е неоснователно, тъй като размерът им е в съответствие с чл. 7, ал. 2, т. 5 във вр. с чл. 8, ал. 1 от Наредба №1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.
С оглед на изхода от спора в настоящото производството, направено от страните искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да присъди разноски съразмерно на уважената, респективно отхвърлената част от касационната жалба.
Касаторът претендира разноски в общ размер от 1800,00 лева, от които 1 700,00 лева внесена държавна такса и 100,00 лева юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, като следва да му бъдат присъдени разноски в размер на 360,00 лева съразмерно на уважената част от касационната жалба.
Ответникът претендира разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 18 900,00 лв. доказани с фактура от 17.02.2023 г. и платежно нареждане, като следва да му бъдат присъдени разноски в размер на 15 120,00 лева съразмерно на отхвърлената част от касационната жалба.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №120 от 12.01.2023 г. на Административен съд - Габрово по адм. дело №221/2022 г., В ЧАСТТА, с която е отменено Решение №РД-02-36-873 от 26.09.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., в частта с която на О. С. е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по договор от 20.04.2021 г. с „Килтекс” ЕООД, както И В ЧАСТТА за разноските за сумата над 6 240,00 (шест хиляди двеста и четиридесет) лева, като вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. С. срещу Решение №РД-02-36-873 от 26.09.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г, В ЧАСТТА, с която на О. С. е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 20.04.2021 г. с „Килтекс” ЕООД.
ОСЪЖДА О. С. гр. Севлиево, пл. „Свобода“ №1 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" №17-19 , 4 533,21 лв. (четири хиляди петстотин тридесет и три лева и двадесет и една стотинки) разноски по делото.
ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.
ОСЪЖДА О. С. гр. Севлиево, пл. „Свобода“ №1, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" №17-19, 360,00 (триста и шестдесет) лева разноски по делото.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" №17-19 да заплати на О. С. гр. Севлиево, пл. „Свобода“ №1, 15120,00 (петнадесет хиляди сто и двадесет) лева разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА
секретар:
Членове:
/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА