Върховният административен съд на Р. Б. - Четвърто отделение, в съдебно заседание на седемнадесети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Д. Г. Членове: ВЛАДИМИР ПЪРВ. П. при секретар Р. А. и с участието на прокурора Д. П. изслуша докладваното от съдията Ц. П. по административно дело № 2889 / 2023 г.
Производството е по реда на чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба, подадена от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, чрез процесуален представител юрк. И. В., против решение № 19 от 19.01.2023г., постановено по адм. дело № 445/2022г. по описа на Административен съд Русе. С това решение е отменено решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/2918/12.08.2022 г., издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ).
В касационната жалба са наведени доводи, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Касационният жалбоподател намира за неправилни изводите на първоинстанционния съд, че за да приложи нормата на чл. 73 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, административният орган е следвало да обоснове наличието на нередност, както и да обоснове нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ, която да е в причинно-следствена връзка с констатираното нарушение. Сочи, че в процесното решение за налагане на финансова корекция (РФК) е посочено нарушение на ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка, което следва да се третира като нередност по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) и което е създало възможност за вреда за бюджета на Съюза. Счита, че като е нарушил принципите на чл. 2 ЗОП, възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти. Моли за отмяна на решението на Административен съд Русе и постановяване на ново решение по същество, с което РФК да бъде оставено в сила.
Ответникът – община Бяла, представлявана от кмета на общината, с представен по делото отговор на касационната жалба, взема становище за нейната неоснователност и моли първоинстанционното съдебно решение да бъде оставено в сила.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.
Производството пред Административен съд Русе е образувано по жалба на община Бяла, представлявана от кмета на общината, против решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/2918/12.08.2022 г., издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ), с което на община Бяла, на основание чл. 73, ал. 1, чл. 72, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за нарушение на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, във връзка с т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е наложена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за извършване на консултантска услуга - упражняване на независим строителен надзор при изпълнение на строително-монтажни работи по проект: „Реконструкция и рехабилитация на част от IV-класен път VTR 1233 (№ IV-40964) „Павел - Босилковци - гара Бяла" от общинската пътна мрежа от км. 2+000 до км. 12+000 с обща дължина 10 000 метра" и избран изпълнител ДЗЗД „П. К. , [ЕИК], по Договор № 18/07/2/0/00276 от 01.11.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ и община Бяла.
От фактическа страна съдът е приел за установено, че на община Бяла като бенефициер по Договор № 18/07/2/0/00276 от 01.11.2017 г. по подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от ПРСР за периода 2014-2020 г., съфинансирана от ЕЗФРСР, е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер на 5 585 735, 65 лева за изпълнение на одобрен проект № 18/07/2/0/00276 "Реконструкция и рехабилитация на част от ІV-класен път VTR-1233 (№ ІV-40964) "Павел – Босилковци – гара Бяла" от общинската пътна мрежа от км 2+00 до км 12+00 с обща дължина 10 000 м", като предоставената помощ представлява до 100% от одобрените и реално извършени от ползвателя на помощта разходи за осъществяването на проекта.
За изпълнение на проекта община Бяла е провела процесната обществена поръчка, открита с решение на възложителя от 28.02.2018г. За изпълнител на обществената поръчка е избрано ДЗЗД „П. К. и с това дружество община Бяла е сключила договор № Д-235/21.09.2018 г. на стойност 98 600,00 лв. без ДДС.
Според констатациите на сертифициращия орган, възприети от УО, съгласно обявлението и документацията за поръчката, критерият за възлагаме е „оптимално съотношение качество/цена", с показатели „Техническо предложение за изпълнение на поръчката" с относителна тежест 50% и „Ценово предложение" с относителна тежест 50%. Оценката по Показател „Техническо предложение за изпълнение на поръчката" се формира от два показателя: Организация на персонала - КПТ 1 с максимален брой точки 20 и професионална компетентност на персонала и опит - КПТ 2 максимален брой точки - 30. По отношение на оценката по показател „Организация на персонала" е предвидено техническо предложение, което отговаря на минималните изисквания на възложителя в техническата спецификация и съдържа организация на персонала (организационни мерки), която ръководителят на екипа (както и в приложимите случаи съобразно спецификата на задачите и други експерти) ще приложи при изпълнение работите в обхвата на поръчката, да получава 8 точки. Възложителят е предвидил 2 надграждащи обстоятелства, над определеното базово изискване, покриването на които носи съответно по 1 или 2 допълнителни точки. Надграждащите обстоятелства са следните: „1. В предложението е изведена връзка между всяка една от отделните основни дейности и съответното предложение за изпълнение на задачи, функции и отговорности за всеки от експертите. Акцентът е поставен върху всяка една от задачите, функциите и отговорностите на всеки експерт, а не изпълнението на дейностите като такива от страна на изпълнителя; 2. В предложението е изведена връзка между всяка една от отделните основни дейности и съответното предложение за изпълнение на задачи, функции и отговорност за всеки от експертите. При посочване на конкретните роли в организацията на всеки от експертите е отчетен специфичният и характерен обхват на СМР, предмет на строителен надзор. Акцентът е поставен върху всяка една от задачите, функциите и отговорностите на всеки експерт, така и върху конкретната роля в организацията на персонала предвид спецификата на СМР, а не изпълнението на дейностите като такива от страна на бъдещия изпълнител."
Сертифициращият орган и ответният УО са приели, че в методиката за оценка възложителят не е посочил указания или предварително определени критерии, въз основа на които ще приема, че обстоятелствата, които са предложени, надграждат минималните изисквания и водят до по-качествено предложение. Прието е, че по този начин се създават предпоставки за прилагане на различен подход за оценка и неограничена свобода на избор при оценяването, като не се дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложени в офертите, от което е изведен извод за нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП.
При така установеното от фактическа страна, от правна страна съдът е приел, че оспорваното решение е издадено от компетентен орган, но при допуснати съществени нарушения на изискванията за форма на акта и на процесуалните правила. Съдът е отбелязал, че ответният административен орган въобще не е провел собствено производство по установяване на нередностите, за които е определил финансова корекция, а формално е препратил към констатациите на сертифициращия орган. Така на практика УО не е установил релевантните за случая факти и обстоятелства – не е извършил своя проверка по процесната обществена поръчка след получените от сертифициращия орган констатации. В допълнение съдът е отчел и липсата на мотивирано произнасяне по депозираното възражение от община Бяла, за което декларативно е прието, че е неоснователно.
Решаващият състав на административния съд е приел, че оспорваното решение се явява и материално незаконосъобразно, тъй като не е налице установеното от сертифициращия орган и възприето от управляващия орган нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Обосновал е извод, че възложителят е определил точно в какви хипотези каква оценка ще бъде поставена по процесния показател, като подробно е посочил какво следва да съдържа предложението на участника, за да бъде оценено със съответния брой точки. Счел е, че доколкото оценката се формира на база предложена организация като цяло и предложени допълнителни надграждащи обстоятелства, но без да е предвидено оценяване на съдържанието на тази организация или надграждащи предложения, то в случая е осигурена съпоставимост между отделните оферти по отношение на това дали съдържат само предложение за базова организация на персонала или съдържат и допълнителните обстоятелства, за които се определят допълнителни точки.
По тези съображения решаващият съд е отменил оспорваното решение в частта по т. І, с която на основание чл. 3, ал. 2, предл. второ от Наредбата за посочване на нередности е наложена финансова корекция в размер на 5 на сто от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет.
Съдът е отменил и т. ІІ от оспорваното решение, в която е установено възникването за община Бяла на публично държавно вземане, представляващо недължимо платена финансова помощ по Договор № 18/07/2/0/00276/01.11.2017 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ в размер на 4 930 лева без ДДС – сума, равняваща се на 5% от стойността на финансовата помощ, за заявени за възстановяване разходи (98 600,00 лева без ДДС) по договор за възлагане на процесната обществена поръчка. Съдът е приел, че в тази си част решението има характер на акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ), макар да не се сочат правни основания за издаването на такъв. Счел е, че производството по определяне на финансова корекция, каквото е настоящото, приключва с издаване на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕФСУ, като е недопустимо органът да се произнася с допълнителен диспозитив, имащ характер на АУПДВ, за който не са налице основанията по чл. 27, ал. 7 ЗПЗП за издаването му.
Така постановеното решение е правилно.
Настоящият съдебен състав споделя изцяло изводите на решаващия съд за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, изразяващи се във формално препращане към констатациите на сертифициращия орган и липса на собствени фактически установявания по релевантните факти, както и липса на мотивирано произнасяне по възражението на бенефициера, каквото е изискването на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ. Първостепенният съд е изложил подробни и задълбочени мотиви, които с оглед възможността по чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК, касационният състав намира за ненужно да възпроизвежда в настоящото изложение.
Споделят се и изводите на решаващия съд по приложението на материалния закон.
С решение за налагане на финансова корекция № 03-РД/2918/12.08.2022 г., издадено от изпълнителния директор на ДФЗ, е прието нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Прието е, че методиката за оценка на офертите дава прекомерната свобода на комисията при присъждането на точки, създава предпоставки за субективизъм, с което се нарушават изискванията на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП и може да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници в обществената поръчка, както и че методиката за оценка на качеството на техническото предложение не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. В случая спорният въпрос касае т. нар. надграждащи обстоятелства, свързани с оценка на качеството на техническото предложение, а именно дали в одобрената методика за оценка се съдържат указания/предварително определени критерии, по които ще бъдат преценявани дадени обстоятелства като надграждащи, за да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. Както точно е установил решаващият съд, нормата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ ЗОП допуска за оценка на подадените оферти да се въвеждат не само количествени, но и качествени показатели. По отношение на последните следва да бъде определен начинът на тяхното оценяване с конкретна стойност, която комисията може да постави според извършена експертна оценка. Във всички случаи начинът на оценяване трябва да дава възможност за оценяване на нивото на изпълнение, предложено в офертата и за съпоставяне с другите оферти. Както се посочи, в документация на процесната поръчка, като критерий за възлагане е приет оптимално съотношение качество/цена, което съотношение е съвкупност от два показателя: Техническо предложение и Ценово предложение; всеки от показателите има тежест 50% и може да се оцени с максимално 50 точки. От своя страна, техническото предложение е сбор от други два показателя: Организация на персонала и Професионална компетентност на персонала и опит. Базовото предложение се оценява с 8 точки, а за получаване на 9 точки и на 10 точки са въведени допълнителни изисквания.
„8 т. - Предложението съдържа организация на персонала (организационни мерки), която ръководителят на екипа (както и в приложимите случаи съобразно спецификата на задачите и други експерти) ще приложи при изпълнение работите в обхвата на поръчката. Извън горното за всеки един от експертите, посочени по-долу, участниците трябва да посочат (предложат) конкретни задачи, функции и отговорности (т. е. роля в организацията), които всеки един от тях ще изпълнява. При посочването им се отчетат характерните специфики на обхвата на поръчката.
Базово изискване е да се предложат задачи, функции и отговорности на експертите, което да е общо за цялата поръчка без да се отчита съдържанието на конкретните дейности.“
„9 т. - Предложението съдържа организация на персонала (организационни мерки), която ръководителят на екипа (както и в приложимите случаи съобразно спецификата на задачите и други експерти) ще приложи при изпълнение работите в обхвата на поръчката. Извън горното за всеки един от експертите, посочени по-долу, участниците трябва да посочат (предложат) конкретни задачи, функции и отговорности (т. е. роля в организацията), които всеки един от тях ще изпълнява. При посочването им се отчетат характерните специфики на обхвата на поръчката.
В предложението е изведена връзка между всяка една от отделните основни дейности и съответното предложение за изпълнение на задачи, функции и отговорности за всеки от експертите. Акцентът е поставен върху всяка една от задачите, функциите и отговорностите на всеки експерт, а не изпълнението на дейностите като такива от страна на бъдещия изпълнител.“
„10 т. - Предложението съдържа организация на персонала (организационни мерки), която ръководителят на екипа (както и в приложимите случаи съобразно спецификата на задачите и други експерти) ще приложи при изпълнение работите в обхвата на поръчката. Извън горното за всеки един от експертите, посочени по-долу, участниците трябва да посочат (предложат) конкретни задачи, функции и отговорности (т. е. роля в организацията), които всеки един от тях ще изпълнява. При посочването се отчетат характерните специфики на обхвата на поръчката.
В предложението е изведена връзка между всяка една от отделните основни дейности и съответното предложение за изпълнение на задачи, функции и отговорности за всеки от експертите.
При посочване на конкретните роли в организацията на всеки от експертите е отчетен специфичният и характерен обхват на СМР, предмет на строителен надзор. Акцентът е поставен както върху всяка една от задачите, функциите и отговорностите на всеки експерт, така и върху конкретната роля в организацията на персонала предвид спецификата на СМР, а не изпълнението на дейностите като такива от страна на бъдещия изпълнител“.
Видно е, че възложителят е определил в кои случаи каква оценка ще бъде поставена по този показател, като подробно е посочил какво следва да съдържа предложението на участника, за да бъде оценено със съответния брой точки. Ето защо правилно са отхвърлени съображенията на органа, че на практика липсвали критерии, по които ще се оценяват офертите относно надграждащите обстоятелства, които водят до получаване на по-висок брой точки. Ясно е посочено, че за присъждането на 9 точки по този подпоказател е необходимо да е изведена връзка между всяка от основните дейности от предмета на поръчката и задачите, функциите и отговорностите, които ще има всеки експерт. Относно присъждането на 10 точки при оценката ще следва да се съобрази, освен критериите за 9 точки, и дали е посочена конкретната роля на всеки експерт в организацията на персонала предвид спецификата на СМР. Следователно, участниците могат да предвидят при подаването на офертите си броя точки, които ще получат. Заложените критерии позволяват на комисията за разглеждане на офертите да прецени на база приетите критерии колко точки следва да се присъдят на съответният кандидат. Правилен в тази връзка е изводът на решаващия съд, че оценката се формира на база предложена организация като цяло и предложени допълнителни надграждащи обстоятелства, но без да е предвидено оценяване на съдържанието на тази организация или надграждащи предложения, поради което е осигурена съпоставимост между отделните оферти, свеждаща се до това дали съдържат само предложение за базова организация на персонала или съдържат и допълнителните обстоятелства, за които се определят допълнителни точки. Преценката е дали участникът е посочил описаните връзки между основни дейности и задачи и отговорности на всеки експерт, респ. конкретна роля на всеки експерт в организацията на персонала предвид спецификата на СМР, без да се анализира колко подробно, добре и всеобхватно е написано/разработено и др. субективни елементи и хипотези. Подробно е описано какви са критериите за оценяване на съответния брой точки по всяка от двете степени. Ясно са дефинирани правилата, при които ще бъдат определяни съответния брой точки по двете степени на оценяване. Така разписаните правила осигуряват на участника достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Не е налице ограничаване на достъпа на участниците в конкретната процедура, което се потвърждава и от подадени четири броя оферти за участие. Не се установява методиката за оценка да не дава яснота за потенциалните участници в процедурата и да не гарантира реална конкуренция, каквото е изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Всички надграждащи елементи/обстоятелства са описани по начин, по който обективно да бъдат присъдени точки по всеки от тях. Липсата на нарушение, както на общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП, така и на специалната по чл. 70, ал. 7 ЗОП, правилно е преценено от административния съд като липса на извършена нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, която да бъде основание за налагане на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ.
Правилни са изводите на първостепенния съд и по отношение на т. ІІ от оспорваното решение, която обосновано е квалифицирана като имаща характер на акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ), без да са посочени правни основания за издаването му. В случая е проведено производство за определяне на финансова корекция по реда на ЗУСЕФСУ, което приключва с издаване на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕФСУ, без да се постановява допълнителен диспозитив, имащ характер на АУПДВ, за който не са налице основанията по чл. 27, ал. 7 ЗПЗП за издаването му.
При липса на пороците, сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора претенцията на касатора за присъждане на разноски се оставя без уважение. Неоснователна е и претенцията на ответника за присъждане на разноски, тъй като в касационното производство същият не е упълномощил свой процесуален представител.
Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 19 от 19.01.2023г., постановено по адм. дело № 445/2022г. по описа на Административен съд Русе.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ДИАНА ГЪРБАТОВА
секретар:
Членове:
/п/ В. П. п/ ЦВЕТАНКА ПАУНОВА