Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на тридесети май две хиляди и двадесет и трета година в състав: Председател: Л. Г. Членове: ЮЛИЯ Р. Г. при секретар Б. Г. и с участието на прокурора А. Б. И. изслуша докладваното от съдията М. Г. по административно дело № 3459 / 2023 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по две касационни жалби, подадени от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ /РУО на ОПОС/ 2014-2020 г., чрез пълномощника Д. Д.. Първата касационна жалба е срещу Решение № 1038 от 23.09.2022 г. по адм. дело № 489/2022 г. на Административен съд - Бургас, с което по жалба на О. Б. е отменено негово Решение от 14.03.2022 г. за определяне на финансова корекция. Втората касационна жалба е срещу Решение № 1537 от 22.12.2022 г. по адм. дело № 489/2022 г. на Административен съд - Бургас, постановено по искане на касатора с правно основание чл. 176 АПК и чл. 248, ал. 1 ГПК.
Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и 3 АПК. Излага аргументи за противоречие между диспозитива и мотивите на първоинстанционното решение. Твърди се доказаност на установените от органа нарушения, съответно за осъществен състав на описаните в акта нередности и наличие на основание за определяне на финансова корекция. След като съдът е намерил, че е извършено първото нарушение, следвало е да остави в сила акта в частта му за нарушението по т. 1 и да присъди съдебно-деловодните разноски в полза на Министерството на околната среда и водите /МОСВ/. Прави искане за отмяна на двете съдебни решения. Претендира разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираното адв. в.ие. В съдебно заседание касаторът - РУО на ОПОС 2014 - 2020 г., чрез процесуалния си представител гл. експерт Тодоров поддържа касационните жалби. Претендира разноски, за които прилага списък.
Ответникът – О. Б. в съдебно заседание не се представлява. Постъпил е писмен отговор от 02.12.2022 г. от процесуалния представител гл. юрк. Т., с който оспорва първата касационна жалба като неоснователна. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, като обсъди събраните по делото доказателства, становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационните жалби са процесуално допустими, като подадени от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решения, които подлежат на обжалване.
Разгледани по същество, касационните жалби са неоснователни.
Предмет на обжалване пред административния съд е Решение от 14.03.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС за определяне на финансова корекция на О. Б. в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими разходи по договор № 93-П19-42/7/ от 27.12.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „Балканика биогаз“ на стойност 26 026 000,00 лева без ДДС.
Предмет на поръчката е „Инженеринг /проектиране/строителство и авторски надзор/ за изграждане на анаеробна инсталация за биоразградими отпадъци в регион Бургас“.
Административният акт е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г./, във връзка с чл. 9, ал. 5 ЗУСЕФСУ и сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-81/17.12.2018 г. между Министерството на околната среда и водите и бенефициера О. Б. за изпълнение на проект BG16M1OP002-2.004-0002 „Изграждане на анаеробна инсталация за разделно събрани биоразградими отпадъци на територията на регион Бургас“.
Проверката, при която са установени процесните две нарушения, се явява повторна такава. При първоначално осъществения последващ контрол на процедурата е било установено едно нарушение - незаконосъобразна методика за оценка, квалифицирано като нередност, за което е била определена финансова корекция в размер на 5 % с решение на РУО от 16.03.2020 г., потвърдено с влязло в сила Решение № 1046/05.08.2020 г. по адм. дело № 716/2020 г. по описа на АС-Бургас, приложено по настоящото дело. При повторната проверка са установени нови нередности при спазване принципа на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ.
За резултатите от повторната проверка бенефициерът е уведомен с писмо от 02.02.2022 г. по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ.
При повторната проверка са установени две нарушения, както следва:
1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите /ЗКС/. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ /Наредбата за посочване на нередности/ с процентен показател от 5 %.
Актът е мотивиран със съображения, че възложителят е поставил ограничителен критерий за подбор спрямо участниците - обединения, като е изискал всички участници в обединението, които ще участват при изпълнението на строителството, да бъдат вписани в Централния професионален регистър на строителя /ЦПРС/ за съответната група и категория строежи. Основавайки се на чл. 3, ал. 3 ЗКС, административният орган посочва, че е достатъчно вписването в регистъра само на един от участниците, които ще извършват строителството.
2. Нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 60, ал. 1 и чл. 59, ал. 2, изр. 2 ЗОП.
По отношение на второто нарушение административният орган приема, че се изразява в поставеното изискване всички проектанти да притежават необходимата квалификация и правоспособност съгласно чл. 229 и 230 ЗУТ и чл. 10 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. Възложителят е изискал при подаване на офертите чуждестранните лица - експерти да имат призната професионална квалификация вместо да постави това изискване към експертите на избрания за изпълнител участник, в нарушение на чл. 60, ал. 1, вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. Според РУО на ОПОС проблемът е, че към момента на подаване на офертата съответните лица не изпълняват дейностите по проектиране, обосноваващи необходимостта от призната квалификация, поради което изискването е ограничително и води до необосновани административни трудности за участниците, включили в екипа си чуждестранни лица.
При проверка на законосъобразността на административния акт съдът е обосновал извод, че е налице само първата нередност, а втората не е допусната, но е отменил административния акт изцяло.
Обжалваният съдебен акт е валиден, допустим и правилен като краен резултат.
Спорът по делото се свежда до наличието на приетите като установени от административния орган нарушения и съставляват ли същите нередност като предпоставка за определяне на финансова корекция.
1. По нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС.
Неправилен е изводът на съда, че нарушението е допуснато.
В документацията на обществената поръчка възложителят е поставил изискване „Участникът трябва да има регистрация в ЦПРС към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, в която попада обектът на поръчката - ІV група, ІІ категория. Направено е уточнение, че при участие на обединения, изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителството. Твърди се, че поставеното изискване е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Според РУО изискването всеки член на обединението, който извършва строителство, да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на строително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице.
От анализа на посочените норми следва изводът, че регистрацията по чл. 3, ал. 2 от ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция „Строителство“. Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона. С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението.
В случая възложителят е поставил изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, без да конкретизира дали изисква вписване само на „лицата извършващи строежи и/или строителни и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 2 от ЗКС“, защото членове на обединението могат да извършват строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Такова изискване по принцип е ограничително, но не защото е достатъчно поне един от участниците да е регистриран, а защото по този начин би могло да се изисква регистрация и за участник, който ще извършва строителни и монтажни дейности, за които не се изисква регистрация.
Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж втора категория. За извършването му строителите, включително членовете на обединението, следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. По изложените съображения от административния орган не е установено, че така формулираното изискване е ограничително спрямо обединения, част от чиито членове ще извършват строителство, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС.
В обобщение касационната инстанция приема, че констатираното от РУО нарушение не е налице.
2. По нарушението на чл. 2, ал. 2, вр. с чл. 60, ал. 1 и чл. 59, ал. 2, изр. 2 ЗОП.
Административният съд е изложил съображения за неправилност на извода на РУО за осъществяване на същото. Касационната инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд за липса на нарушение, като на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК препраща към тях и намира за ненужно да ги преповтаря. Следва да се уточни, че в Указания за подготовка на офертите за участие в открита процедура за възлагане на процесната обществена поръчка в раздел 2. Изисквания за критерии за подбор, т. 2.3.3.2. е посочено: Участникът следва да разполага с персонал - екип от проектанти, притежаващи необходимата квалификация и правоспособност съгласно чл. 229 и 230 ЗУТ и чл. 10 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. В т. 2.3.3.3 съответно са посочени изискванията относно персонала и/или ръководния състав, с които следва да разполага участникът, като изрично са конкретизирани каква професионална компетентност за изпълнението на строителството следва да има всеки член от екипа. На стр. 21 от Указанията е направено уточнение относно използването на експерти - чуждестранни лица. Посочено е, че когато участникът е установен и регистриран извън Р. Б. се представя списък на експертите, като притежаваните от тях специалности и правоспособност следва да съответстват на изискуемите или да са еквивалентни, съобразно законодателството на държавата, в което е придобил образователно-квалификационната си степен и специалност конкретния експерт - този списък се представя чрез попълване на съответното поле на ЕЕДОП. При така направеното уточнение няма съмнение, че по отношение на използването на експерти - чуждестранните лица, е необходимо същите да притежават специалности и правоспособност, съответстващи на изискуемите/или еквивалентни, но съгласно законодателството на съответната държава.
Изложеното по-горе обосновава извод, че констатираното от УО нарушение не е налице.
По горните съображения, като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО на ОПОС и е отменил същото, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
Неоснователна е и втората касационна жалба - срещу Решение № 1537 от 22.12.2022 г., постановено по същото дело, във връзка с молба за допълване на Решение № 1038/23.09.2022 г., вкл. и в частта за разноските, предвид приетото от касационната инстанция за липса на нарушението по чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС.
С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на О. Б. юрк. в.ие в размер на 360 лв., определен съгласно чл. 24, изр. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1038 от 23.09.2022 г. по адм. дело № 489/2022 г. на Административен съд – Бургас.
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 1537 от 22.12.2022 г. по адм. дело № 489/2022 г. на Административен съд – Бургас.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати на О. Б. [ЕИК], гр. Бургас ул. „Александровска“ № 26 разноски по делото в размер на 360 /триста и шестдесет/ лева.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ЛЮБОМИР ГАЙДОВ
секретар:
Членове:
/п/ Ю. Р. п/ МИРЕЛА ГЕОРГИЕВА